6.5.4.3 Proportioneel en subsidiair

Hoe meer weloverwogen de beslissing tot het verrichten van een bepaalde handeling wordt genomen, hoe meer het belang van deze eisen aan kracht toeneemt. De beoordeling is thans gericht op de schending van de Beklamel-norm zoals deze door de Hoge Raad wordt gehanteerd: weten of behoren te weten dat de vennootschap niet binnen een redelijke termijn zal nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daardoor te ontstane schade. De plicht van de bestuurder om het belang van de desbetreffende schuldeiser te ontzien1 staat tegenover de plicht uit hoofde van zijn taakstelling het vennootschappelijk belang te dienen dat maatschappelijk voordeel oplevert in termen van behoud van werkgelegenheid en winstgevende ondernemingsactiviteiten.

De eis van subsidiariteit houdt in dat een beroep op noodtoestand zal stranden indien het belangenconflict opgelost had kunnen worden op een wijze die niet of tot een minder ernstige schending van het opgeofferde belang zou leiden.2 Voor de bestuurder die met een belangenconflict kampt, dient te worden bezien of het behartigen van het maatschappelijke belang van de redding van de onderneming (en daarmee de werkgelegenheid) ook zou kunnen worden bewerkstelligd zonder de schuldeiser in het duister te houden of onjuist in te lichten over de financiële staat van de onderneming en de gevolgen daarvan voor zijn verhaalspositie. In de situatie dat de onderneming op een faillissement afstevent en de bestuurder een reddingsplan voorbereidt, gedurende welke periode het zoveel mogelijk voortzetten van de normale bedrijfsvoering cruciaal zal zijn voor het welslagen van de redding, zal de bestuurder niet veel anders kunnen dan de verkeerde veronderstelling van de schuldeiser omtrent de toestand van de vennootschap in stand houden. Elke vorm van informatievoorziening aan de schuldeiser zal immers met grote waarschijnlijkheid gevolgen hebben voor de voortzetting van de onderneming, omdat schuldeisers ofwel zullen afhaken ofwel contante betaling zullen wensen (waaraan moeilijk kan worden tegemoetgekomen aangezien de schaarste aan financiële middelen gezien het dreigende faillissement zich reeds heeft geopenbaard). Het bekend worden van de financiële problemen zal bovendien een waardedrukkend effect hebben op de objectief als rendabel beoordeelde bedrijfsonderdelen hetgeen de kansen op het behoud ervan als geheel niet ten goede zal komen. Discretie over de toestand van de onderneming in de reddingsfase zal derhalve noodzakelijk zijn voor een succesvolle reddingsoperatie Van de bestuurder kan indachtig zijn vertegenwoordigende positie en gelet op hetgeen hiervoor in paragraaf 6.3.3.3 werd gesteld niet worden gevraagd persoonlijk het maatschappelijk belang te (voor)financieren door zich bijvoorbeeld borg te stellen. Een persoonlijke borgstelling zou overeenkomstig het in paragraaf 6.3.3.3 betoogde wellicht gevergd kunnen worden indien de bestuurder zelf een verwijt valt te maken van het ontstaan van de financiële problemen in de onderneming.3 In dat geval zal immers, wanneer het faillissement wordt uitgesproken, aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 BW op de loer liggen. Indien de financiële nood hoofdzakelijk door externe factoren is veroorzaakt, zou ik het op enige wijze persoonlijk instaan voor de nakoming van de vordering van de schuldeiser niet als verplichting van de bestuurder willen aannemen.

Terwijl de subsidiariteit in de geschetste situatie veelal zal kunnen worden aangenomen, stuit de eis van proportionaliteit op omvangrijker hobbels. Bij de proportionaliteit van de gedraging gaat het om de evenredigheid van het middel dat wordt aangewend en het doel dat wordt nagestreefd. Het belang dat de bestuurder stelt te hebben gediend, moet zwaarder wegen dan het belang dat hij heeft geschaad.4 Bovendien is vereist dat de gekozen handelwijze geschikt was om het voorgenomen doel te bereiken. Van belang is hierbij dat niet behoeft te worden vastgesteld dat het zwaarwegende belang daadwerkelijk is gediend met die handeling; voldoende is dat de handeling daartoe geschikt wordt bevonden.5 De bestuurder zal zich in het algemeen alleen erop kunnen beroepen in het maatschappelijk belang van het behoud van de onderneming en de werkgelegenheid te hebben gehandeld indien hij kan aantonen dat hij de bedrijfsvoering heeft voortgezet ter uitvoering van een reeds ontwikkeld of te ontwikkelen reddingsplan. Het blijven aangaan van nieuwe verplichtingen namens de vennootschap in het kader van de normale bedrijfsvoering is dikwijls noodzakelijk voor de vervolmaking van het reddingsplan, terwijl het ook een geschikt middel daartoe is gelet op het voorkomen van waardeverlies dat daarmee wordt gerealiseerd en de daarmee gepaard gaande inbreng van nieuwe waarde in de onderneming. Het moet dan wel gaan om verplichtingen die noodzakelijk en dus van wezenlijke betekenis zijn voor de (voortzetting en aansluitende) overname van de bedrijfsactiviteiten.6 Van de bestuurder mag worden verwacht een zorgvuldige afweging te maken met betrekking tot de noodzaak om de desbetreffende overeenkomst te sluiten.7 De situatie van structurele noodtoestand over een zekere periode is weliswaar niet uitgesloten, maar een automatische voortzetting van de bedrijfsvoering zonder een individuele beoordeling van de noodzaak tot het aangaan van een nieuwe schuld zal de slagingskans van een beroep op noodtoestand verkleinen.8 Van een reddingsplan (of in de voorbereiding ervan – de verwachtingen die daar vanuit gaan) mag daarnaast in het kader van de beoordeling van de geschiktheid van het middel worden verlangd dat het tenminste een reële kans van slagen heeft. Alleen in dat geval kan worden aangenomen dat de handelwijze van de bestuurder ertoe strekte en kon strekken dat (delen van) de onderneming en de daarmee verbonden werkgelegenheid werden behouden.9 Het zij in herinnering gebracht dat in de omschreven situaties de bestuurder weet of behoort te weten dat de ontstane vordering van de schuldeiser onverhaalbaar zal zijn (niet nakoming én geen verhaal).

In het kader van de beoordeling van de proportionaliteit rijst nog wel de – tot dusver uitgestelde – vraag of het doel dat wordt nagejaagd in verhouding staat tot het middel dat wordt aangewend. Weegt het maatschappelijk belang van de continuïteit van de levensvatbare onderneming en het daarmee gerealiseerde behoud van de werkgelegenheid in alle gevallen zwaarder dan het belang van de schuldeiser in kwestie om een geïnformeerde althans niet onjuist geïnformeerde financiële beslissing te nemen? De schuldeiser die wordt opgezadeld met een onverhaalbare vordering zal dikwijls zelf ook een onderneming drijven waarmee hij een bijdrage levert aan de werkgelegenheid. Het creëren van een onverhaalbare vordering voor de ene vennootschap ten behoeve van de redding van (onderdelen van) de andere vennootschap komt neer op het willekeurig bestelen van de één ten gunste van de ander zonder dat in feite het nettoresultaat verandert, zo kan de gedachte zijn. Voorkomen dient daarom te worden dat met een beroep op het maatschappelijk belang wordt bewerkstelligd dat er middelen worden onttrokken aan financieel gezonde ondernemingen (de ‘nieuwe schuldeisers’ die niet worden ingelicht) ten behoeve van het behoud van ondernemingsactiviteiten van vennootschappen waarvan de levensvatbaarheid ten tijde van de litigieuze gedragingen al twijfelachtig was.10

Zoals hiervoor in 5.4.3.3 werd betoogd, is het maatschappelijk belang bij behoud van de onderneming en de werkgelegenheid een begrip waarvan het gewicht niet bij voorbaat vaststaat. Dat dient per concreet geval te worden bepaald. Dat gewicht is in elk geval onvoldoende om het belang van de leverancier van de broodmachine te overtreffen ten behoeve van de instandhouding van de bakkerij op de hoek die het financieel zwaar heeft en bijvoorbeeld een doorstart (vanuit faillissement) aan het voorbereiden is. Bij wetenschap dat de vordering niet zal worden nagekomen én dat de vennootschap geen verhaal biedt voor de daaruit voortvloeiende schade zal derhalve bij het overgrote deel van de ondernemingen niet snel aan de eis van proportionaliteit zijn voldaan. De schuldeiser zal in dat geval juist moeten worden geïnformeerd. Op grond van deze redenering dienen na het intreden van het Beklamel-moment ook bestaande schuldeisers te worden ingelicht die bij wege van een duurovereenkomst doorlopend presteren.11 Het komt mij voor dat dit alleen anders is als het maatschappelijke gehalte van het behoud van de onderneming (en de daarmee verbonden werkgelegenheid) in kwestie dusdanig zwaarwegend is dat het de aantasting van het belang van de schuldeiser kan rechtvaardigen. De vraag of daarvan sprake is kan niet in algemene zin worden beantwoord omdat daartoe alle omstandigheden dienen te worden afgewogen. Gelet op de omstandigheid dat in de hier uiteengezette opvatting het behoud van de onderneming enkel in geval van zwaarwegende maatschappelijke belangen kan prevaleren boven het belang van de schuldeiser zou gedacht kunnen worden aan ondernemingen die actief zijn in een sector die voor de Nederlandse maatschappij als vitaal wordt aangemerkt.12

In een notitie van het Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties wordt gesproken van vitale sectoren bij producten, diensten en onderliggende processen, die als zij uitvallen, maatschappelijke ontwrichting kunnen veroorzaken.13 Een gedeelte van die sectoren is in handen van de overheid (openbare orde, beheer oppervlaktewater), maar een groter segment van die vitale infrastructuur wordt geëxploiteerd door het bedrijfsleven. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de financiële sector, de drinkwatersector, de transportsector en de (chemische) en nucleaire industrie.14 Hoe groter het maatschappelijke (daaronder begrepen economische) aandeel van een onderneming in een vitale sector, hoe meer rechtvaardiging zal bestaan voor de opoffering van het belang van de schuldeiser die in het ongewisse wordt gehouden over de financiële stand van zaken. Als een waterbedrijf in een bepaalde regio in financiële moeilijkheden belandt en het bestuur de mogelijkheden voor een doorstart onderzoekt, dan is er naar mijn mening veel voor te zeggen dat het maatschappelijke belang van – onder meer – de continuïteit van de levering van schoon drinkwater voldoende rechtvaardiging kan vormen voor de bestuurder die hangende de onderhandelingen in het kader van de normale bedrijfsvoering contracteert met een handelspartij zonder deze in te lichten over diens verhaalspositie. Hetzelfde kan mijns inziens worden gezegd van een nucleair bedrijf dat – bijvoorbeeld – de verwerking en opslag van radioactief afval verzorgt.15 In de financiële sector kan van de zogeheten systeembanken worden gesteld dat hun functioneren een dermate grote maatschappelijke relevantie heeft, dat het belang van een particuliere nieuwe contractant die als uitgangspunt moet worden geïnformeerd over het gebrek aan verhaal, daar niet tegen opweegt.16