6.3.4.3 Beroep op overeenkomst tot arbitrage als verweer

Gelet op de beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Marc Rich/Società Italiana Impianti, komen wij thans toe aan de vraag of de EEX-Verordening van toepassing is als het onderwerp van het geding, ofwel van de gevraagde maatregel, binnen het toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt, doch prealabel als verweer van verweerder de vraag aan de orde komt of al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. In de praktijk zal zich dit veelvuldig voordoen (vgl. art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv).

Het arrest in de zaak Marc Rich/Società Italiana Impianti laat zien dat een prealabele vraag, ongeacht de inhoud ervan, de toepassing van het verdrag niet kan rechtvaardigen indien het onderwerp van de gevraagde maatregel buiten het toepassingsgebied van het verdrag valt.1 Is de gevraagde maatregel gericht op het voeren van een arbitraal geding, dan valt zij buiten het toepassingsgebied van de EEX-Verordening, zelfs indien bij de gewone rechter (prealabel) de vraag aan de orde komt of al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Indien het onderwerp van het geding buiten het toepassingsgebied van het verdrag valt, kan een verweer (bijvoorbeeld dat geen geldige arbitrageovereenkomst bestaat) de zaak niet binnen het toepassingsgebied van de EEX-Verordening trekken (zie 6.3.2).

Het is de vraag of — omgekeerd — een verweer, dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, de zaak buiten het toepassingsgebied kan trekken indien het onderwerp van het geding zelf binnen het toepassingsgebied van het verdrag valt.

Aan de toelichtende rapporten op het EEX en de jurisprudentie van het Hof van Justitie op dit punt kunnen zowel argumenten vóór toepassing van de EEXVerordening als argumenten tégen toepassing van de EEX-Verordening worden ontleend.

Argumenten vóór toepassing van de EEX-Verordening vinden wij in de eerste plaats bij EVRIGENIS in een passage in zijn toelichtende rapport op het EEX:

Ook SCHLOSSER vertolkt dit standpunt in één van de passages in zijn rapport op het EEX:

Als argument vóór toepassing van de EEX-Verordening zouden wij tevens een beroep kunnen doen op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Marc Rich/ Società Italiana Impianti, waarin het Hof overweegt dat het onderwerp van het geding ofwel de gevraagde maatregel bepalend is voor de vraag of het EEX (thans de EEX-Verordening) van toepassing is.4 Wij zouden de overweging, als gezegd, aldus (a contrario) kunnen uitleggen dat, indien het onderwerp van het geding ofwel de gevraagde maatregel niet buiten het toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt, de EEX-Verordening op het geding van toepassing is, ook als het daarin gaat om de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat.5 Zoals nog zal blijken, meen ik dat wij het zojuist genoemde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Marc Rich/Società Italiana Impianti niet eenvoudigweg a contrario mogen uitleggen, dat de Verordening sowieso van toepassing is als het onderwerp van het geding binnen het toepassingsgebied van het verdrag valt, ongeacht of zich prealabel de vraag voordoet of tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage bestaat. Wij zullen de vraag mijns inziens op eigen merites moeten afdoen.6

Aan de beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Marc Rich/Società Italiana Impianti kunnen overigens evengoed argumenten tégen toepassing van de EEXVerordening worden ontleend, dit tevens met een beroep op de beslissing van het Hof in de zaak Van Uden Maritime/Deco-Line.7 Hetzelfde geldt voor bepaalde passages uit de zojuist genoemde rapporten van EVRIGENIS en SCHLOSSER op het EEX. Zowel in de zaak Rich/Società Italiana Impianti als in de zaak Van Uden Maritime/Deco-Line overweegt het Hof dat de verdragsluitende partijen met art. 1(4) EEX (art. 1 lid 2 (d) EEX-Verordening) de arbitrage — mede gelet op internationale verdragen terzake — als materie in het geheel hebben willen uitsluiten, dit met inbegrip van voor gewone rechters ingeleide gedingen (zie 6.3.2).8 In de zaak Van Uden Maritime/Deco-Line citeert het Hof van Justitie de passage uit het toelichtende rapport van SCIILOSSER waarin deze in algemene termen stelt dat het EEX niet van toepassing is op rechterlijke beslissingen waarin de geldigheid of ongeldigheid van een arbitrageovereenkomst wordt vastgesteld of waarbij de partijen wordt bevolen de arbitrageprocedure niet voort te zetten vanwege die ongeldigheid.9 Wellicht duidt ook het toelichtende rapport van JENARD op het EEX in dezelfde richting, als het gaat om de zinsnede dat het EEX geen bepalingen behelst omtrent de bevoegdheid van de rechter in gedingen over arbitrage.10

De genoemde argumenten vóór toepassing van de EEX-Verordening komen op het eerste gezicht sterker voor dan de argumenten tégen toepassing daarvan en zijn in de zaak Allianz/West Tankers in het voordeel van de argumenten vóór toepassing beslist.11 Ik zal thans op een aantal aspecten van de onderhavige vraag uitvoeriger ingaan. Ik zal daarbij onderscheid maken tussen de gevolgen van de toepassing van de EEX-Verordening voor de rechtsmacht van de rechter (zie 6.3.4.3 sub b) en de gevolgen van de toepassing van de EEX-Verordening voor de erkenning en tenuitvoerlegging van diens beslissing omtrent zijn rechtsmacht (zie 6.3.4.3 sub c).

Het was niet duidelijk of de EEX-Verordening van toepassing is op de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat als het onderwerp van het geding ofwel van de gevraagde maatregel binnen het toepassingsgebied van de EEXVerordening valt.12 Met de beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Allianz/ West Tankers, die zag op de vraag of een anti-suit injunction kan worden uitgevaardigd op grond van een overeenkomst tot arbitrage, wordt duidelijk dat het Hof van Justitie uitgaat van de opvatting dat, als het onderwerp van het geding, ofwel het onderwerp van de (van de zijde van de eisende partij) gevraagde maatregel, binnen het toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt, de vraag of al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, die prealabel als verweer van de verweerder in het desbetreffende geding aan de orde komt, eveneens binnen het toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. Het Hof overweegt op dit punt:

Opmerking verdient dat het wel noodzakelijk is dat een verweerder verschijnt en zich in het geding (tijdig) op de overeenkomst tot arbitrage beroept, wil deze voorkomen dat de rechter zich ondanks de overeenkomst tot arbitrage bevoegd verklaart, dit omdat de rechter zich op grond van een overeenkomst tot arbitrage niet ambtshalve onbevoegd zal verklaren (vgl. art. 1022 lid 1 Rv, art. 1074 lid 1 Rv en art. II lid 3 NYC) (zie voorts 12.4). Als de genoemde verweerder zich slechts beroept op de onbevoegdheid van de rechter wegens een geldige overeenkomst tot arbitrage en niet — subsidiair — op de onbevoegdheid van de rechter op grond van bepalingen van de EEX-Verordening, en de rechter vervolgens tot de conclusie komt dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zal op grond van "stilzwijgende forumkeuze" mogen worden aangenomen dat de betrokken rechter voor de gevraagde maatregel zelf (ofwel het "hoofdgeschil") rechtsmacht toekomt (art. 24, eerste zin, EEX-Verordening). Het vorenstaande geldt niet als de verweerder de bevoegdheid van de desbetreffende rechter (op goede gronden) betwist of als een andere rechter exclusief bevoegd is op grond van art. 22 EEX-Verordening (art. 24, tweede zin, EEX-Verordening) De verweerder is overigens gerechtigd tezamen met het beroep op onbevoegdheid ook verweer ten gronde te voeren.14

Bij het vorenstaande ben ik ervan uitgegaan dat de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt bevoegd is te oordelen over de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat zodra de verweerder zich daarop beroept. Niet wordt verlangd dat de rechter eerst vaststelt of hij krachtens de EEX-Verordening bevoegd is ten aanzien van het onderwerp van de gevraagde maatregel (het voorgelegde "hoofdgeschil") alvorens hij kan toekomen aan de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Uiteraard wordt al helemaal niet verlangd dat de rechter eerst vaststelt of hij krachtens de EEX-Verordening bevoegd is ten aanzien van de arbitrageovereenkomst zelf, dit omdat de EEX-Verordening zich ingevolge art. 1 lid 2 (d) niet tot de arbitrageovereenkomst uitstrekt en de bepalingen in de EEXVerordening zich veelal inhoudelijk niet op de arbitrageovereenkomst laten toepassen. Het feit dat het onderwerp van de gevraagde maatregel en daarmee de voorafgaande vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat binnen de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt, betekent nog niet dat de rechter ingevolge de EEXVerordening bevoegd moet zijn alvorens hij kan beslissen of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Zulks laat zich mijns inziens eveneens afleiden uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Allianz/West Tankers. Het Hof van Justitie overweegt:

De volgorde is duidelijk dat de rechter eerst bepaalt of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Daarmee beslist hij tevens of de EEX-Verordening ingevolge art. 1 lid 2 (d) van toepassing is. Indien hij beslist dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, verklaart hij zich onbevoegd en is het daarmee verder gedaan (zie 8.10.2 en 12.6.1; vgl. ook 6.3.4.2 sub c). De daartoe in aanmerking komende partij zal een arbitraal geding kunnen aanhangig maken. Daarmee is dan ook beslist dat de EEX-Verordening ingevolge art. 1 lid 2 (d) niet van toepassing is. De rechter komt vervolgens niet toe aan vragen van rechtsmacht op grond van de bepalingen in de EEX-Verordening. Indien de rechter evenwel beslist dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt en dat de EEX-Verordening ingevolge art. 1 lid 2 (d) van toepassing is, kan of moet de rechter bepalen of hij ingevolge de EEX-Verordening rechtsmacht heeft (vgl. art. 24 EEX-Verordening). Vorenstaande volgorde blijkt ook uit de overweging dat de vraag of een arbitrageovereenkomst bestaat "prealabel" is. Mijns inziens gaat het om een vraag voorafgaand aan hetgeen betrekking heeft op de beslissing van het onderwerp van het geding, dit met inbegrip van de vraag of de rechter dienaangaande ingevolge de EEX-Verordening rechtsmacht toekomt. Het gaat eigenlijk om de "voorafgaande vraag" of de EEX-Verordening ingevolge art. 1 lid 2 (d) van toepassing is. Voorts vormt een beroep op een overeenkomst tot arbitrage mijns inziens een verweer dat verder strekt dan een beroep op onbevoegdheid ingevolge de EEX-Verordening en dientengevolge aan de resterende vragen vooraf gaat.

Ook als men aanneemt dat de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat (geheel) op het gebied van de arbitrage ligt, dan nog sluit dit niet uit dat het geding, wegens het onderwerp ervan, binnen de werkingssfeer van de EEXVerordening valt, dit met inbegrip van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat.16 Zulks is, ook ten aanzien van de arbitrageovereenkomst, het geval omdat de rechter uiteindelijk zal moeten kunnen beslissen over de vraag of de EEX-Verordening van toepassing is en voorts of hem rechtsmacht toekomt.17 Indien moest worden aangenomen dat de arbitrageovereenkomst niet binnen de werkingssfeer van de EEX-Verordening viel, dan kon bijvoorbeeld een anti-suit injunction op grond van een arbitrageovereenkomst niet krachtens de EEX-Verordening worden uitgesloten en was de rechter bij wie een geschil aanhangig was gemaakt op grond van een anti-suit injunction, zij het indirect, belet zich uit te spreken over diens eigen bevoegdheid, dit niet alleen diens bevoegdheid ten opzichte van arbitrage, doch ook diens bevoegdheid op grond van de EEX-Verordening (zie 6.3.2 en 12.2.2.5). Zulks vormt evenwel een schending van de KompetenzKompetenz, i.e. de competentie van de rechter om over diens eigen competentie te oordelen (zie ook 12.2.1).18

Ik concludeer dat niet wordt verlangd dat de rechter slechts kan oordelen of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat als hij krachtens de EEX-Verordening bevoegd is. De andersluidende opvatting, volgens welke dit wél nodig is, strookt niet met vorenstaande uitgangspunten en leidt bovendien tot een uiterst inefficiënt resultaat. Ik zie niet in waarom de rechter ten aanzien van het onderwerp van het geding volgens de EEX-Verordening bevoegd moet zijn om te beslissen over de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Zo is ingevolge art. 22 lid 1 EEX-Verordening de rechter van de lidstaat van ligging van de onroerende goederen exclusief bevoegd omdat voor het geding veelal onderzoek ter plaatse nodig is.19 Het is, zo dunkt mij, niet nodig dat de rechter van de lidstaat van ligging van het onroerend goed beslist over de vraag of terzake een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Ware dit anders, dan kan het voorkomen dat de aanvankelijk geadieerde rechter, die ten aanzien van het onderwerp van het geding ingevolge art. 22 lid 1 EEX-Verordening niet bevoegd is, zich onbevoegd moet verklaren, ook voorzover het de beslissing aangaande het beroep op de arbitrageovereenkomst betreft. Eerst de volgens de ingevolge art. 22 lid 1 EEX-Verordening wel bevoegde rechter zal dan kunnen oordelen over de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Indien men bedenkt dat het heel wel mogelijk is dat de laatstgenoemde rechter tot de conclusie komt dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, wordt duidelijk hoe inefficiënt vorenstaande volgorde is.20 Daarbij zij bedacht dat tegen de onbevoegdverklaring van de eerstgenoemde rechter wellicht rechtsmiddelen openstaan en de wel bevoegde rechter eerst aan bod komt als de onbevoegdverklaring van de eerstgenoemde rechter onherroepelijk is (vgl. ons art. 76 Rv).21

Vorenstaande opvatting strookt mijns inziens geheel met het Verdrag van New York, dat in art. II lid 3 NYC een geheel eigen bepaling kent op dit punt. De rechter bij wie een geschil wordt aangebracht, is alleen al krachtens het Verdrag van New York bevoegd tot een beslissing over de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat als de verweerder zich daarop beroept. Zulks geldt voor elke verdragsrechter. Ook uit art. II lid 3 NYC vloeit mijns inziens voort dat een verdragsrechter niet eerst krachtens de EEX-Verordening, of anderszins, bevoegd moet zijn, wil hij kunnen oordelen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.22 Wij hebben gezien dat art. 1 lid 2 (d) EEX-Verordening arbitrage juist uitsluit wegens het Verdrag van New York (zie ook 6.3.1-2).

Vraag is ten slotte wat het dan wél betekent, dat de EEX-Verordening van toepassing is op de prealabele vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. We zagen al dat daaruit een verbod van anti-suit injunctions voortvloeit (zie 6.3.2 in fine). Gelet op vorenstaande vraag, bezien wij thans of art. 27 EEX-Verordening voor toepassing in aanmerking komt als bij de rechter een geding is aanhangig gemaakt dat binnen de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt en de verweerder zich erop beroept dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Art. 27 EEXVerordening luidt:

Indien een verweerder zich in een geding, dat binnen de werkingssfeer van de EEXVerordening valt, op een arbitrageovereenkomst beroept, zal de rechter moeten beslissen of hij volgens de EEX-Verordening bevoegd is als hij tot de conclusie komt dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. Hieruit vloeit eigenlijk al meteen voort dat art. 27 EEX-Verordening van toepassing is. Immers, de (eerste) rechter zal mogelijk een beslissing moeten nemen over diens competentie volgens de EEX-Verordening. De rechter bij wie vervolgens dezelfde zaak wordt aangebracht, zal zijn beslissing ingevolge art. 27 lid 1 EEX-Verordening moeten aanhouden tot vaststaat dat de rechter waarbij de zaak het eerst is aangebracht bevoegd is. Als de bevoegdheid van laatstgenoemde vaststaat, verklaart de rechter waarbij de zaak het laatst is aangebracht zich krachtens art. 27 lid 2 EEX-Verordening onbevoegd.

Het Hof van Justitie overweegt expliciet dat het gerecht waarbij een zaak binnen de werkingssfeer van de EEX-Verordening is aangebracht, terwijl een beroep op een arbitrageovereenkomst wordt gedaan bij uitsluiting bevoegd is een beslissing te geven over de bij hem opgeworpen exceptie van onbevoegdheid, ontleend aan het bestaan van een arbitrageovereenkomst, met inbegrip van de vraag naar de geldigheid van de arbitrageovereenkomst.23 Ik citeer nogmaals de desbetreffende overwegingen uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Allianz/West Tankers, zij het dat ik de accenten anders leg dan zojuist:

We zien dat het Hof van Justitie tevens overweegt dat een rechter niet mag worden belet zich overeenkomstig art. 1 lid 2 (d) EEX-Verordening uit te spreken over de vraag of de EEX-Verordening van toepassing is en over de vraag of hem ingevolge de EEX-Verordening rechtsmacht toekomt. De eerstgenoemde vraag hangt onlosmakelijk samen met de vraag of tussen partijen een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Beslist de rechter dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, dan is de EEX-Verordening wegens art. 1 lid 2 (d) niet van toepassing. Beslist de rechter dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, dan is de EEXVerordening van toepassing en zal de rechter vervolgens moeten vaststellen of hij rechtsmacht heeft. Aldus impliceert een beslissing over de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, een beslissing over de vraag of de EEX-Verordening van toepassing is. Hieruit lijkt voort te vloeien dat art. 27 EEX-Verordening ook de beslissing bestrijkt over de prealabele vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, dit omdat de beslissing daarover een beslissing met zich brengt over de vraag of de EEX-Verordening van toepassing is en de beslissing of de desbetreffende rechter ingevolge de EEX-Verordening rechtsmacht heeft. De rechter bij wie een zaak het laatst is aangebracht, zal de beslissing daarover van de rechter bij wie de zaak het eerst is aangebracht daarover moeten afwachten. Aldus zijn zogenaamde torpedo-acties niet denkbeeldig (zie ook 6.3.6).25 Verklaart de eerste rechter zich bevoegd, dan zal de tweede rechter zich onbevoegd moeten verklaren Aldus vormt art. 27 EEX-Verordening in de praktische toepassing ervan ook een bepaling inzake de erkenning van de beslissing van de eerste rechter inzake de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat en de vraag of hij rechtsmacht heeft.

De rechter bij wie de zaak als laatst wordt aangebracht, zal diens beslissing, als wij art. 27 EEX-Verordening van toepassing achten, ook moeten aanhouden in afwachting van de beslissing van de eerstgenoemde rechter als alleen een beroep op een arbitrageovereenkomst is gedaan, en niet tevens de bevoegdheid van de rechter op grond van de EEX-Verordening is betwist. Immers, ook als geen beroep op onbevoegdheid van de rechter ingevolge de EEX-Verordening wordt gedaan, zal de rechter bij een beroep op een overeenkomst tot arbitrage wel moeten bezien of de EEX-Verordening van toepassing is en zal hij zich wel (ambtshalve) onbevoegd verklaren als het gaat om de exclusieve bevoegdheden van art. 22 EEXVerordening (art. 25 EEX-Vo).26 Uiteraard zal in alle gevallen aan de voorwaarden van art. 27 EEX-Verordening zelf moeten zijn voldaan, wil een rechter op grond daarvan überhaupt verplicht zijn tot aanhouding van de zaak. Het is de vraag of toepassing van art. 27 EEX-Verordening wel wenselijk is, met name als de rechter bij wie de zaak het laatst is aangebracht de rechter van het land van de plaats van arbitrage is (zie ook 6.3.6).

Rechters zijn hoe dan ook niet verplicht enige beslissing aan te houden voorzover het onderwerp van het geding waarin de desbetreffende beslissing wordt gevraagd buiten de werkingssfeer van de EEX-Verordening valt. Zulks is bijvoorbeeld het geval bij een vordering strekkende tot een verklaring van recht omtrent de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat (zie 6.3.4.2). Het belang van dergelijke vorderingen zal, gelet op de problematiek die thans aan de orde is, kunnen toenemen en het kan raadzaam zijn bij de rechter bij wie een zaak als laatst wordt aangebracht niet alleen bij wege van exceptie een beroep te doen op de overeenkomst tot arbitrage, doch ook een tegenvordering in te stellen strekkende tot een verklaring van recht dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (zie 6.3.4.2 en 12.2.2.2-3). Voorzover het laatstgenoemde vordering betreft, zal de rechter zijn beslissing niet aanhouden. Zo verkrijgt de desbetreffende partij in elk geval uitsluitsel over de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Zulks kan met name van belang zijn als het een geding bij de rechter in het land van de plaats van arbitrage betreft. Overigens kan niet op voorhand geheel worden uitgesloten dat een vordering strekkende tot een verklaring van recht omtrent de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat die "tegelijk" met de exceptie van bevoegdheid wordt gevorderd toch ontoelaatbaar is (zie daartoe 6.3.4.2).

Ook als wij aannemen dat art. 27 EEX-Verordening zich eveneens uitstrekt tot het oordeel of een geldige arbitrageovereenkomst van toepassing is, zij bedacht dat toepassing ervan in de praktijk wellicht niet veelvuldig zal voorkomen. Immers, het is de eiser die een bepaalde vordering aanhangig maakt bij een rechter in een bepaalde lidstaat, dit in de veronderstelling dat deze rechter uiteindelijk bevoegd is tot kennisneming van de desbetreffende vordering en de vordering zal toewijzen. De eiser zal niet spoedig een tweede zaak aanhangig maken bij een rechter in een andere lidstaat. Het is de verweerder die zich in het desbetreffende geding vervolgens beroept op de overeenkomst tot arbitrage en het ligt niet voor de hand dat hij een zaak als bedoeld in art. 27 EEX-Verordening bij een rechter in een andere lidstaat aanhangig maakt. Hij beroept zich immers erop dat partijen arbitrage zijn overeengekomen en dat de vordering bij arbiters aanhangig moet worden gemaakt. Voorstelbaar is wel dat de gedaagde zelf een vordering, althans "het spiegelbeeld" van de vordering van eiser, aanhangig maakt, zij het bij de volgens hem bevoegde arbiters (zie daartoe ook 11.4.3). Ook is denkbaar dat de gedaagde bij de gewone rechter een vordering aanhangig maakt die strekt tot een verklaring van recht dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. We hebben gezien dat de EEX-Verordening zich in beginsel niet uitstrekt tot zo'n vordering (zie ook 6.3.4.2). Aanhouding is dan niet geboden. Uit het vorenstaande vloeit tevens voort dat niet spoedig strijd met art. II lid 3 NYC zal bestaan. Ingevolge art. II lid 3 NYC is elke verdragsrechter bij wie een geschil wordt aangebracht bevoegd tot een beslissing over de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat als een partij zich daarop beroept, en wij zagen zojuist dat niet spoedig een tweede zaak als bedoeld in art. II lid 3 NYC bij een gewone rechter aanhangig wordt gemaakt.

De beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Allianz/West Tankers over de toepassing van de EEX-Verordening op de (prealabele) vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, terwijl de gevraagde maatregel binnen het toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt, heeft tevens gevolgen voor het antwoord op de vraag of de beslissing van een EEX-rechter, die zich ondanks een beroep op een overeenkomst tot arbitrage bevoegd verklaarde, voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komt. Deze vraag komt thans aan de orde (zie ook 6.3.6 voor de voorstellen tot wijziging van de EEX-Verordening.

Indien de rechter zich bevoegd verklaart omdat hij meent dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, zal hij vervolgens de zaak inhoudelijk afdoen. Vraag is of de EEX-Verordening onverkort van toepassing is op de beslissing(en) van de rechter. Nu wij de EEX-Verordening van toepassing achten in het geval waarin het onderwerp van de gevraagde maatregel binnen de EEX-Verordening valt, doch bij wege van exceptie tevergeefs een beroep op een arbitrageovereenkomst is gedaan, zal de beslissing in de zaak zelf, waarmee de zaak inhoudelijk is afgedaan, voor erkenning en tenuitvoerlegging krachtens de EEX-Verordening in aanmerking komen. Het is mogelijk dat de rechter zich abusievelijk bevoegd acht omdat hij ten onrechte ervan uitgaat dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Ook dan kan worden aangenomen dat de beslissing in de zaak voor erkenning en tenuitvoerlegging krachtens de EEX-Verordening in aanmerking komt. Immers, ingevolge art. 35 EEX-Verordening mag de bevoegdheid van de gerechten van de Staat van herkomst niet worden getoetst. Erkenning en tenuitvoerlegging kunnen ingevolge art. 34 lid 1 EEX-Verordening worden geweigerd op grond van strijd met de openbare orde, doch de bevoegdheidsregels op zich betreffen niet de openbare orde als zojuist bedoeld, aldus art. 35 lid 3in fine EEX-Verordening. Ik wijs in dit opzicht op het toelichtende rapport van SCHLOSSER op het EEX:

In dezelfde zin verdedigt VAN HourrE dat een vonnis van de gewone rechter volgens de EEX-Verordening voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt als hij zich ondanks een beroep op een overeenkomst tot arbitrage bevoegd verklaart op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt en vervolgens ten aanzien van het geschil ten gronde een beslissing geeft:

Wel dreigt aldus het gevaar dat de verweerder in het geding bij de gewone rechter in een ander EU-land een arbitraal geding aanhangig heeft gemaakt op grond van de — in de ogen van de verweerder — geldige overeenkomst tot arbitrage. Als ook het scheidsgerecht meent dat de overeenkomst tot arbitrage geldig is, zal het een arbitraal vonnis wijzen en is het mogelijk dat zowel het vonnis van de gewone rechter (krachtens de EEX-Verordening) als het arbitraal vonnis (krachtens het Verdrag van New York) voor tenuitvoerlegging in aanmerking komen (zie ook 6.3.6). Het is uiteraard niet uitgesloten dat deze vonnissen inhoudelijk tegenstrijdig zijn.33 Vraag is welk vonnis daadwerkelijk moet worden erkend en tenuitvoergelegd. Vraag is dan of art. 34 lid 3 EEX-Verordening en art. 45 EEX-Verordening uitkomst kunnen bieden. Art. 34 leden 1 en 3 EEX-Verordening luidt:

Art. 45 EEX Verordening luidt:

Aangenomen moet worden dat art. 34 lid 3 EEX-Verordening slechts ziet op beslissingen van gerechten van een lidstaat (art. 32 EEX-Verordening).35 Verdedigd is wel dat de erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissing van een gewone rechter, waarin deze zich ondanks de arbitrageovereenkomst bevoegd verklaarde en tevens (inhoudelijk) een beslissing in het geschil gaf, kan worden geweigerd als ervoor in het desbetreffende EU-land een andersluidend arbitraal vonnis is gewezen, dit op de grond dat de erkenning of tenuitvoerlegging kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat als bedoeld in art. 34 lid 1 EEX-Verordening en art. 45 EEX-Verordening.36

Als wij de genoemde "botsing" van het vonnis van de gewone rechter en het arbitraal vonnis niet op grond van art. 34 EEX-Verordening en art. 45 EEX-Verordening kunnen afdoen, zullen wij de oplossing "buiten" de EEX-Verordening moeten vinden. Ik wijs hiertoe op de conclusie van A-G LÉGER in de zaak Van Uden Maritime/Deco Line, waarin een soortgelijk aspect (zij het met betrekking tot de verhouding tussen het kort geding bij de gewone rechter en het arbitraal geding) aan de orde was:

Het is dan aan de gewone rechter volgens zijn nationaal recht om te bezien of het vonnis van de gewone rechter dan wel het arbitraal vonnis voor erkenning en/of tenuitvoerlegging in aanmerking komt.38 Zo kan mijns inziens alsnog een met art. 34 lid 3 EEX-Verordening vergelijkbare oplossing worden gevolgd. Ik wijs in dit opzicht ook op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Hoffman/Krieg. Het Hof overweegt daarin:

Indien de rechter zich onbevoegd verklaart omdat hij meent dat een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, zal het enigszins vreemd aandoen als diens beslissing inzake de overeenkomst tot arbitrage en vervolgens zijn onbevoegdverklaring voor erkenning krachtens de EEX-Verordening in aanmerking komt, met name als hij zich abusievelijk onbevoegd verklaart. De rechter heeft slechts over de overeenkomst tot arbitrage beslist en niet over de gevraagde maatregel die in elk geval wel binnen het toepassingsgebied van de EEX-Verordening viel (als gevolg waarvan eventueel ook de beslissing over de overeenkomst tot arbitrage binnen het toepassingsgebied van de EEX-Verordening kon worden getrokken) (zie daaromtrent 6.3.4.3 sub b). De EEX-Verordening zal op de onbevoegdverklaring niet van toepassing zijn. Ook art. 35 EEX-Verordening lijkt trouwens slechts te zien op de bevoegdverklaring van een rechter.40 Ik wijs voorts op het Verdrag van New York dat dit aspect van de competentie van de rechter geheel lijkt te bestrijken (art. II lid 3 NYC) (zie 6.3.4.3sub b). Indien een rechter zich krachtens art. II lid 3 NYC onbevoegd verklaart, zullen partijen de zaak aan arbitrage kunnen onderwerpen. Erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis kunnen vervolgens in de verdragsstaten worden geweigerd op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (art. V lid 1 (a) en lid 2 NYC). Als de rechter in het land van de plaats van arbitrage het arbitraal vonnis vernietigt (op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt), zullen erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis in de resterende verdragsstaten kunnen worden geweigerd (art. V lid 1 (e) NYC). Kennelijk komt uiteindelijk slechts de beslissing van de rechter van het land van de plaats van arbitrage terzake, zij het indirect, in de resterende verdragsstaten voor erkenning in aanmerking en niet de rechter bij wie de zaak "toevallig" wordt aangebracht (vgl. wel 6.2.1, noot 7 en noot 16). Op de beslissing tot onbevoegdverklaring is de EEX-Verordening dan ook niet van toepassing.41