8.3.2 De ondernemingsraad als onderhandelaar

Aan de huidige wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen vakbond en ondernemingsraad ligt ten grondslag dat de vakbond in beginsel de aangewezen partij is om te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden, omdat de vakbond daarvoor geschikter is dan de ondernemingsraad.1 Achterliggende gedachte daarbij is de waarborg van onafhankelijkheid, gelijkwaardigheid professionaliteit en continuïteit.2De onderhandelingsposities van cao-partijen kunnen worden geduid als countervailing powers.

Een klassiek argument tegen een rol van de ondernemingsraad als onderhandelaar op het terrein van arbeidsvoorwaarden is dat de ondernemingsraad een dubbele doelstelling heeft (althans in het Nederlandse recht) die zich niet goed verhoudt tot de rol van onderhandelaar over arbeidsvoorwaarden. De ondernemingsraad heeft tot taak werknemers te vertegenwoordigen, maar wel steeds in het belang van het goed functioneren van de onderneming. Het voeren van een collectieve actie door de ondernemingsraad kan met het oog op deze dubbele doelstelling lastig zijn. Daarbij komt dat de ondernemingsraad niet onafhankelijk is. De ondernemingsraad wordt opgericht door de ondernemer en maakt deel uit van de onderneming, terwijl de leden van de ondernemingsraad in dienst zijn van de werkgever die de onderneming drijft. Leden van de ondernemingsraad genieten ontslagbescherming, maar dat neemt niet weg zij vanwege hun afhankelijkheidsverhouding gevoeliger kunnen zijn voor druk van de ondernemer en sneller dan onafhankelijke onderhandelaars (lees: vakbondsonderhandelaars) geneigd kunnen zijn in te stemmen met een regeling. De ondeskundigheid van leden van de ondernemingsraad wordt ook vaak als argument genoemd tegen al te veel bevoegdheden van de ondernemingsraad op het terrein van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming.3 Dit argument moet wel in perspectief worden geplaatst. Het mag zo zijn dat bij leden van de ondernemingsraad minder dan bij vakbonden kennis aanwezig is over onderhandelingsstrategieën en arbeidsvoorwaardenontwikkelingen bij vergelijkbare bedrijven in de branche, maar daar staat tegenover dat ondernemingsraadleden mogelijk beter dan vakbonden weten wat ‘speelt’ in de onderneming. Overigens hebben ondernemingsraden de mogelijkheid een deskundige in te schakelen voor zaken waar specialistische kennis voor nodig is. Dat kan volgens Zaal en Zwemmer ook een vakbondsonderhandelaar zijn.4

Een belangrijk argument voor een rol van de ondernemingsraad als onderhandelaar over arbeidsvoorwaarden is dat leden van de ondernemingsraad worden gekozen en dat besluiten van de ondernemingsraad derhalve steunen op een democratische legitimatie die bij vakbonden ontbreekt. Deze democratische legitimering is noemenswaardig maar niet allesbepalend en verdient ook nuancering. Verkiezingen van de ondernemingsraad blijken in veel bedrijven niet vaak op veel aandacht van de in de onderneming werkzame personen te kunnen rekenen, waardoor de opkomst in het algemeen niet erg hoog is. Daarbij komt dat het in de praktijk niet eenvoudig blijkt voldoende werknemers bereid te vinden zich verkiesbaar te stellen voor de ondernemingsraad zodat er voor werknemers ook niet echt iets te kiezen is.5 Voorts geldt dat de WOR geen verplicht achterbanoverleg kent, waardoor de ondernemingsraad op grond van de wet niet gehouden is voor zijn besluiten steeds naar voldoende draagvlak binnen de onderneming te zoeken. Uit onderzoek van het Praktijkblad Ondernemingsraad uit 2008 blijkt dat ondernemingsraden na verkozen te zijn, minder vaak contact hebben met hun achterban dan voor het goed functioneren van de medezeggenschap wenselijk is.6

Een ander argument ten faveure van de ondernemingsraad betreft de representativiteit. De achterban van veel vakbonden is door een vergrijzing van ledenbestanden en een daling van de organisatiegraad soms geen goede afspiegeling van de groep werknemers die vakbonden beogen te vertegenwoordigen. Anders gezegd, het ledenbestand van vakbonden is soms niet representatief. De ondernemingsraad daarentegen is op grond van artikel 9 lid 4 WOR gehouden ervoor zorg te dragen dat verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen in de onderneming vertegenwoordigd zijn, kortom: dat de ondernemingsraad representatief is. Ook dit argument verdient nuancering. Uit cijfers over de samenstelling van het ledenbestand van vakbonden volgt dat met name werkenden met flexibele arbeidsrelaties, zoals: tijdelijke werknemers, uitzendkrachten en zelfstandigen, zijn ondervertegenwoordigd in het ledenbestand van vakbonden. Bij verkiezingen van de ondernemingsraad hebben zelfstandigen echter ook geen stemrecht en hebben uitzendkrachten pas na dertig maanden actief kiesrecht en pas na zesendertig maanden passief kiesrecht.7 De WOR maakt geen onderscheid tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en onbepaalde tijd, maar de WOR stelt wel als vereiste dat werknemers minimaal zes maanden in de onderneming werkzaam zijn alvorens zij beschikken over actief kiesrecht en voor het passief kiesrecht geldt een periode van twaalf maanden. Dit vereiste brengt mee dat werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst de facto vaker dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geen actief en/of passief kiesrecht hebben. Mede in het licht van het gebrek aan belangstelling voor ondernemingsraadverkiezingen (zowel waar het gaat om de verkiezingen zelf als om de verkiesbaarheid van werknemers), is hierdoor ook het nodige af te dingen op de representativiteit van ondernemingsraden.

Een effect van een toenemende rol van de ondernemingsraad als onderhandelaar op het terrein van collectieve arbeidsvoorwaarden is dat het arbeidsvoorwaardenoverleg zal verschuiven naar ondernemingsniveau. Een verschuiving van het overleg in die richting kan ten koste gaan van de werkgelegenheid. Een looneis op sectorniveau is immers afgestemd op de gemiddelde loonruimte in een sector. De loonruimte die niet wordt benut biedt werkgevers de mogelijkheid meer mensen van werk te voorzien, terwijl die loonruimte bij onderhandelingen op ondernemingsniveau wordt aangewend voor verbetering van de arbeidsvoorwaarden van het zittende personeel. Met de belangen van outsiders wordt bij onderhandelingen op ondernemingsniveau dus minder rekening gehouden dan wanneer arbeidsvoorwaardenvorming op bedrijfstakniveau plaatsvindt. Arbeidsvoorwaardenvorming op decentraal niveau brengt daarnaast mee dat het cao-overleg minder geschikt is voor de concretisering van beleidsvoornemens omdat de focus in het overleg meer gericht zal zijn op de onderhandeling over in de onderneming geldende arbeidsvoorwaarden.8

Op basis van het voorgaande ben ik van mening dat de vakbond in beginsel nog steeds het meest geschikt is werknemers te vertegenwoordigen bij onderhandelingen over collectieve arbeidsvoorwaarden en dat de wettelijke bevoegdheidsverdeling op dit punt niet hoeft te worden aangepast, in die zin dat aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden moeten worden toegekend. Dat neemt niet weg dat de ondernemingsraad een belangrijke toegevoegde waarde kan hebben op het terrein van arbeidsvoorwaardenvorming. Samenwerking tussen vakbonden en ondernemingsraden kan bijdragen aan meer betrokkenheid van werknemers bij het overleg en een betere afstemming van de arbeidsvoorwaarden op de specifieke behoeftes van verschillende ondernemingen en de daarin werkzame personen. Dit kan ten goede komen aan het draagvlak van de cao met behoud van de onafhankelijkheid en deskundigheid van onderhandelaars en met oog voor het belang van werkgelegenheid en sociaaleconomisch overheidsbeleid. Die samenwerking komt in de praktijk steeds vaker van de grond door middel van zogenoemde decentralisatiebepalingen in cao’s waarin door cao-partijen allerhande onderwerpen aan het decentraal overleg worden overgelaten en die ontwikkeling is in lijn met de wens van de minister op dit punt.9 In dit verband merk ik nog op dat de SER in zijn advies in 2013 over de verbreding van het draagvlak van cao-afspraken heeft opgemerkt dat het vergroten van directe werknemersbetrokkenheid ten goede kan komen aan het draagvlak van cao-afspraken en dat sociale partners moeten blijven werken aan maatwerk en flexibiliteit.10 Het betrekken van de ondernemingsraad bij de collectieve arbeidsvoorwaardenvorming draagt zowel bij aan directe werknemersbetrokkenheid als aan maatwerk en flexibiliteit.