RvS, 29-06-2016, nr. 201508221/1/R1

201508221/1/R1.

Datum uitspraak: 29 juni 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vastgoed Beheer- en Exploitatiemaatschappij Blue Air B.V. (hierna: Blue Air), gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek,

2. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht Lidl Nederland GmbH (hierna: Lidl), gevestigd te Huizen,

appellanten,

en

de raad van de gemeente Montferland,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 25 september 2015 heeft de raad het bestemmingsplan "Toevoeging Centrum ’s-Heerenberg e.o." (hierna: het plan) vastgesteld.

Tegen dit besluit hebben Blue Air en Lidl beroep ingesteld.

De raad heeft een verweerschrift ingediend.

Blue Air en Lidl hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2016, waar Blue Air, vertegenwoordigd door [directeur-aandeelhouder], bijgestaan door mr. F.H.A.M. Thunnissen, advocaat te Amsterdam, Lidl, vertegenwoordigd door R. de Lange, bijgestaan door mr. D.H. Nas, advocaat te Nijmegen, en de raad, vertegenwoordigd door drs. B. Eising en drs. C.P.G. Mens-Rietman, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Buiten bezwaren van partijen is ter zitting nog een stuk in het geding gebracht.

Overwegingen

1. Blue Air is eigenaar van de gronden en een pand aan de Emmerikseweg 1-5 te ’s-Heerenberg (hierna: de gronden) en verhuurt deze aan Lidl. Lidl exploiteert ter plaatse een supermarkt. Behoudens het pand zijn de gronden onbebouwd en in gebruik als parkeerterrein bij de supermarkt.

In het voorheen geldende bestemmingsplan "Centrum ‘s-Heerenberg, Oudste Poortstraat Klinkerstraat 2007" was een supermarkt niet toegestaan op de gronden maar onder overgangsrecht gebracht. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 11 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH2494, het beroep van Lidl en Blue Air tegen de goedkeuring van dat bestemmingsplan ongegrond verklaard en daarbij overwogen dat het college van gedeputeerde staten van Gelderland aannemelijk heeft kunnen achten dat de activiteiten van de supermarkt binnen de planperiode worden beëindigd. De exploitatie van de supermarkt op de gronden was wel in overeenstemming met het daarvóór geldende bestemmingsplan.

De raad heeft op 30 januari 2014 het bestemmingsplan "Centrum ’s-Heerenberg e.o." vastgesteld. Dat bestemmingsplan ziet op het centrumgebied van ’s-Heerenberg, maar, anders dan in het ontwerp voor dat bestemmingsplan, zijn de gronden bij de vaststelling buiten het bestemmingsplan gelaten. Het beroep van Lidl tegen de vaststelling van dat bestemmingsplan is gegrond verklaard en de Afdeling heeft in haar uitspraak van 25 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:900, het besluit tot vaststelling van dat bestemmingsplan vernietigd voor zover het betreft de plangrens rondom het perceel aan de Emmerikseweg 1-5 te ’s-Heerenberg, waarop Lidl thans een supermarkt exploiteert. De Afdeling heeft de raad opgedragen voor dit perceel een nieuw besluit te nemen.

2. De raad heeft daarop voor bedoelde gronden het thans in geding zijnde plan vastgesteld dat grotendeels overeen komt met het bestemmingsplan "Centrum ‘s-Heerenberg, Oudste Poortstraat Klinkerstraat 2007". In het plan is aan een deel van de gronden de bestemming "Wonen - 2" toegekend. Aan het resterende deel van de gronden is de bestemming "Verkeer - Verblijfsgebied" toegekend. Op de gronden is geen supermarkt toegestaan.

Volgens de plantoelichting wenst de raad met het plan uitvoering te geven aan het Masterplan ’s-Heerenberg, dat als doel heeft de historische kern van ’s-Heerenberg en directe omgeving daarvan te revitaliseren. In het Masterplan wordt sloop van de bebouwing in het plangebied en nieuwbouw met woningen voorgestaan. Volgens de toelichting worden deze woningen in twee fases van zeven onderscheidenlijk twintig woningen gerealiseerd. De eerste fase betreft het noordelijke deel van het plangebied, de tweede fase betreft het resterende deel van het plangebied, waarbinnen thans de supermarkt is gelegen.

3. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan heeft de raad beleidsvrijheid om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De Afdeling toetst deze beslissing terughoudend. Dit betekent dat de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden beoordeelt of aanleiding bestaat voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Voorts beoordeelt de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden of het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht.

4. Blue Air en Lidl betogen dat in het plangebied ten onrechte woningen zijn toegestaan. Zij stellen daartoe dat er geen behoefte bestaat aan de voorziene woningen.

4.1. Volgens paragraaf 3.3 van de plantoelichting wordt de vraag of er behoefte is aan woningen getoetst aan de regionale afspraken over woningbouwprogrammering, zoals vastgelegd in het rapport "Woningmarktonderzoek en woonagenda 2014-2020 Arnhem-Nijmegen" van de stadsregio Arnhem-Nijmegen. Verder is vermeld dat binnen de subregio De Liemers is overeengekomen dat tot 2020 in de gemeente Montferland 419 woningen kunnen worden gebouwd. Toegelicht is dat het zogenoemde stoplichtmodel voor de onderhavige woningbouwlocatie onder de kleur groen zeven woningen en onder de kleur oranje twintig woningen toestaat. Volgens de plantoelichting ziet de kleur oranje op plannen met potentie vanwege de goede locatie, of een programma dat bij aantrekkende groei weer zal voldoen aan de vraag. Dit zijn plannen die ook voldoen aan een goede ruimtelijke ontwikkeling en in principe gerealiseerd kunnen worden vanaf 2020. Voorziene woningbouwprojecten kunnen van kleur wisselen naarmate ze al dan niet concreet worden of zijn aangepast. Zo kunnen plannen die nu groen licht hebben verkleuren naar oranje als ontwikkeling voor 2020 niet meer is voorzien. Andersom geldt dat als een woningbouwprogramma op oranje staat deze kan verkleuren naar groen op voorwaarde dan een ander groen programma verkleurt naar oranje.

Er is dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich gelet op de woningbehoefte bij de vaststelling van het plan niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan binnen de planperiode van tien jaar kan worden gerealiseerd. Dat, zoals ter zitting is gebleken, aan de ontwikkeling van zeven sociale huurwoningen in het noordelijke deel van het plangebied inmiddels de code oranje is toegekend, kan daar niet aan afdoen.

Het betoog faalt.

5. Blue Air en Lidl betogen dat de raad de supermarkt ten onrechte niet als zodanig heeft bestemd. Volgens Blue Air en Lidl heeft de raad de mogelijkheid om de supermarkt opnieuw als zodanig te bestemmen niet onderzocht. Lidl stelt in dit verband dat, anders dan de raad ter onderbouwing stelt, er wel ruimte is voor vijf supermarkten in ’s-Heerenberg. Verder stelt Lidl onevenredig in haar bedrijfsvoering te worden belemmerd nu het gebruik van de gronden als supermarkt niet als zodanig is bestemd.

Blue Air en Lidl betogen voorts dat het gebruik van de gronden voor een supermarkt niet voor de tweede maal onder de beschermende werking van het overgangsrecht mocht worden gebracht. Lidl voert daartoe aan dat geen zicht is op beëindiging van het gebruik van de gronden voor een supermarkt binnen de planperiode nu een stellig voornemen uitvoering te geven aan het plan ontbreekt. Ter zitting heeft Blue Air gesteld dat het opnieuw onder het overgangsrecht brengen van het gebruik van de gronden voor een supermarkt in strijd is met Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: dienstenrichtlijn).

Voorts voert Lidl aan dat de raad niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitvoering van beide fasen van het plan financieel haalbaar is. In de onderbouwing van de financiering van de eerste fase die in de plantoelichting is opgenomen, is volgens Lidl ten onrechte vermeld dat een bedrag van 1 miljoen euro is gereserveerd en dat ook een zogenoemde provinciale ISV-subsidie van € 580.000 kan worden aangewend. Daartoe stelt Lidl dat de reserve lager is dan 1 miljoen euro, dat daarin de provinciale subsidie reeds is verrekend en dat niet zeker is dat de provinciale subsidie wordt uitgekeerd, omdat daartoe voor 1 januari 2016 met de bouw had moeten zijn begonnen. Voorts is het volgens Lidl niet realistisch om met een grondopbrengst rekening te houden, nu nog geen ontwikkelaar voor de gronden is gevonden.

Dat de uitvoering van de tweede fase financieel uitvoerbaar is, is volgens Lidl niet kwantitatief onderbouwd. Daartoe stelt Lidl dat de financiële onderbouwing die in 2007 is opgesteld niet meer actueel is. In 2007 was er namelijk geen geld gereserveerd voor de kosten die met de onteigening gepaard gaan. De raad heeft ervoor gekozen de financiële consequenties pas later te bezien. Voorts heeft de raad niet besloten de algemene reserve of de zogenoemde Nuon-reserve op te offeren om de tweede fase te bekostigen. Daarbij komt dat de algemene reserve eind 2016 is begroot op 1,4 miljoen euro, terwijl alleen al de schadeloosstelling aan de gebruiker meer dan 1,5 miljoen euro bedraagt.

Blue Air betoogt dat het plan financieel niet uitvoerbaar is, omdat de toezegging over de provinciale subsidie reeds is verlopen en bovendien de stelling dat voor de tweede fase een beroep zal worden gedaan op de algemene reserve niet is gemotiveerd. Volgens Blue Air ontbreekt een actuele financiële onderbouwing.

5.1. Bij besluit van 30 januari 2014 had de raad besloten de gronden van supermarkt Lidl en bijbehorend parkeerterrein buiten het bestemmingsplan "Centrum ’s-Heerenberg e.o." te houden. De raad had hiertoe besloten, omdat hij meende dat het bestaande, legale gebruik van de gronden door Lidl niet nogmaals onder het overgangsrecht mocht worden gebracht. In de hiervoor onder 1 genoemde uitspraak van 25 maart 2015 heeft de Afdeling overwogen dat dit standpunt van de raad niet gevolgd kan worden, omdat het opnieuw onder het overgangsrecht brengen van gebruik aanvaardbaar kan zijn indien de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat dit gebruik binnen de planperiode wordt beëindigd en de raad ter zitting in die zaak had verklaard dat het gemeentebestuur voornemens was ten aanzien van deze gronden een onteigeningsprocedure te starten die naar verwachting in 2017 of 2018 zou zijn afgerond.

In het thans bestreden besluit heeft de raad weliswaar aangegeven nog altijd te willen vasthouden aan de in het Masterplan ’s-Heerenberg vastgelegde koers voor het centrum om de bestaande supermarkt te vervangen door woningbouw, maar alleen voor de uitvoering van de eerste fase van zeven grondgebonden woningen is een onteigeningsprocedure in het vooruitzicht gesteld. Gelet op het feit dat sprake is van het opnieuw onder het overgangsrecht brengen, had het op de weg van de raad gelegen, mede gezien de uitspraak van de Afdeling van 25 maart 2015, zich te buigen over de wijze waarop het gebruik van de gronden als supermarkt en parkeerterrein zou worden beëindigd en de voorwaarden waaronder dit doel zou worden gerealiseerd, nu reeds voor de vaststelling van het plan duidelijk was dat Blue Air en Lidl niet voornemens zijn zelf het gebruik van de gronden voor een supermarkt te beëindigen.

De raad heeft echter volstaan met het opknippen van het woningbouwproject in twee fases en alleen een besluit genomen over de onteigening van de gronden benodigd voor de bouw van zeven woningen in de eerste fase en voor de tweede fase het vervolg in het midden gelaten. In het bijzonder is geen besluit in het vooruitzicht gesteld over de onteigening van alle gronden en de daarmee verbonden financiële gevolgen voor de gemeente, indien niet tot minnelijke aankoop kan worden overgegaan. Ter zitting heeft de raad bevestigd daarover nog steeds geen uitspraak te hebben gedaan. De raad heeft in het bestreden besluit dus niet onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt dat de uitvoering van de tweede fase, althans het volledige project in het kader van het masterplan, inclusief minnelijke aankoop of onteigening, financieel uitvoerbaar is.

Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk gemaakt dat het gebruik van de gronden ten behoeve van een supermarkt binnen de planperiode zal worden beëindigd. De raad heeft onder deze omstandigheden het gebruik dan ook niet in redelijkheid opnieuw onder het overgangsrecht kunnen brengen.

Dit betekent niet dat de supermarkt als zodanig moet worden bestemd. Indien de raad na een ruimtelijke afweging van mening is dat het als zodanig bestemmen van het gebruik uit planologisch oogpunt niet wenselijk is, ligt het op de weg van de raad om te bezien welke mogelijkheden er zijn om het bestaande gebruik in het plan op te nemen, bijvoorbeeld door een zogenoemde uitsterfregeling voor het gebruik in het plan op te nemen. Op grond daarvan kan het bestaande gebruik worden voortgezet zolang het niet is onderbroken.

Het betoog slaagt. Gelet daarop behoeven de overige betogen die ertoe strekken dat de supermarkt ten onrechte niet als zodanig is bestemd geen bespreking.

6. Blue Air betoogt dat de in het plan voorgeschreven minimumafstand van 2,5 meter tussen aaneengebouwde woningen en de zijdelingse erfafscheiding een beperking inhoudt ten opzichte van het voorheen geldende bestemmingsplan, waarvoor geen goede reden bestaat.

6.1. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de raad toereikend gemotiveerd dat de bedoelde afstand ten minste 2,5 meter dient te bedragen. Volgens de raad is de regeling uit het voorheen geldende bestemmingsplan, waarin een minimumafstand van 3 meter was opgenomen, aangepast aan de huidige plansystematiek en het geldende beleid dat in bestemmingsplannen van de gemeente Montferland een minimumafstand van 2,5 meter wordt opgenomen.

Het betoog faalt.

7. Blue Air betoogt dat aan het deel van de gronden dat in het voorheen geldende bestemmingsplan was bestemd voor "Parkeerterrein" in het plan ten onrechte de bestemming "Verkeer - Verblijfsgebied" is toegekend. Het toestaan van markten, wegen en abri’s leidt volgens Blue Air tot voor woningbouw nadelige gebruiksmogelijkheden. Nu die stelling niet is onderbouwd, ziet de Afdeling daarin geen aanleiding voor het oordeel dat aan de desbetreffende gronden ten onrechte de bestemming "Verkeer - Verblijfsgebied" is toegekend.

Het betoog faalt.

8. Blue Air betoogt voorts dat het plan onduidelijk is, omdat op de verbeelding aanduidingen met grote en kleine kruizen staan, terwijl die aanduiding in de legenda niet is terug te vinden. Voorts betoogt Blue Air dat onduidelijk is waar de begrenzing loopt tussen de twee archeologische dubbelbestemmingen.

8.1. Op grond van artikel 1.2.3 van het Besluit ruimtelijke ordening wordt een bestemmingsplan elektronisch vastgesteld en wordt van een zodanig elektronisch document een digitale versie gemaakt. Indien de inhoud van een dergelijk elektronisch document tot een andere uitleg aanleiding geeft dan de papieren versie, is het eerstgenoemde document beslissend.

8.2. De Afdeling stelt vast dat de door Blue Air bedoelde kruizen in de papieren versie van de verbeelding worden gebruikt om de archeologische dubbelbestemming aan te duiden. De Afdeling stelt voorts vast dat in de elektronische versie van de verbeelding de begrenzing van elk van de archeologische dubbelbestemmingen is opgenomen. De vastgestelde, elektronische versie van de bij het plan behorende verbeelding leidt derhalve niet tot rechtsonzekerheid. Nu bij verschillen tussen de papieren en de elektronische versie de elektronische versie beslissend is, kan worden daargelaten of de papieren versie onduidelijkheden bevat.

Het betoog faalt.

9. In hetgeen Blue Air en Lidl hebben aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening. De beroepen zijn gegrond. Gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen, komt het plandeel dat betrekking heeft op het zuidelijke deel van de gronden voor vernietiging in aanmerking. Nu het noordelijke deel van de gronden in gebruik is als parkeerterrein ten behoeve van de supermarkt die zich op het zuidelijke deel bevindt, hangt het plandeel dat betrekking heeft op het noordelijke deel van de gronden zozeer samen met het plandeel dat betrekking heeft op het zuidelijke deel van de gronden dat het bestreden besluit in zijn geheel voor vernietiging in aanmerking komt.

10. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de raad op te dragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw plan vast te stellen en zal daartoe een termijn stellen.

11. De raad dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de beroepen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vastgoed Beheer- en Exploitatiemaatschappij Blue Air B.V. en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht Lidl Nederland GmbH gegrond;

II. vernietigt het besluit van de raad van Montferland van 25 september 2015 tot vaststelling van het bestemmingsplan

"Toevoeging Centrum ’s-Heerenberg e.o.";

III. draagt de raad van de gemeente Montferland op om binnen een jaar na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;

IV. veroordeelt de raad van de gemeente Montferland tot vergoeding van in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten:

a. aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vastgoed Beheer- en Exploitatiemaatschappij Blue Air B.V. tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

b. aan de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht Lidl Nederland GmbH in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V. gelast dat de raad van de gemeente Montferland vergoedt aan appellanten het door hen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van:

a. € 331,00 (zegge: driehonderdeenendertig euro) voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vastgoed Beheer- en Exploitatiemaatschappij Blue Air B.V.;

b. € 331,00 (zegge: driehonderdeenendertig euro) voor de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Duits recht Lidl Nederland GmbH.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Baaren, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Van Baaren

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2016

579-803.