6.7.2.4 Hoofdregel – rechtvaardigingsgrond bij schending ervan

Tegen de hiervoor bepleite benadering kan worden aangevoerd dat daarmee per saldo hetzelfde resultaat wordt bereikt als met toepassing van de thans geldende Beklamel-norm waarin wetenschap van zowel de niet-nakoming van de contractuele verplichting als de onverhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende schade constitutief is voor aansprakelijkheid. In de rechtspraak van de Hoge Raad is wetenschap van de omstandigheid dat de verplichting niet of niet binnen een redelijke termijn kan worden nagekomen onvoldoende om aansprakelijkheid van de bestuurder te staven.1 Een van de redenen daarvoor lijkt te zijn dat bestuurders de ruimte moet worden gegeven om zonder vrees voor persoonlijke aansprakelijkheid en in lijn met de maatschappelijk gewenste vrijheid en risicobereidheid van ondernemers te proberen het tij te keren. Uit hetgeen in hoofdstuk 4 en 5 is gesteld omtrent de aansprakelijkheidsnormen voor de bestuurder (zowel de wettelijke van art. 326 Sr en 326a Sr als de maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen) in samenhang met hetgeen in deze paragraaf staat over de rechtvaardigingsgronden vloeit voort dat de bestuurder niettegenstaande zijn wetenschap dat niet binnen een redelijke termijn zal worden nagekomen althans dat daarop een ernstig risico bestaat aan aansprakelijkheid kan ontkomen door te wijzen op zijn werkzaamheden in het kader van de redding van de onderneming. In dat geval ontbreekt aansprakelijkheid eveneens – en ook om dezelfde reden. Wat is dan het verschil in benadering?

In de eerste plaats dwingt de in dit boek uitgewerkte systematiek te denken in termen van hoofdregel en uitzondering. Hoofdregel is dat de bestuurder op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid niet voor de schuldeiser mag verzwijgen noch hem onjuist mag inlichten dat de vennootschap niet althans niet binnen een redelijke termijn zal (kunnen) nakomen. In de aard van een rechtvaardigingsgrond ligt besloten dat het bij wijze van uitzondering is dat de bestuurder niettemin onder omstandigheden vrijuit gaat. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat bestuurders van ondernemingen waarvan de liquiditeit op korte termijn in gevaar is, niet te lichtzinnig nieuwe schulden moeten aangaan zonder de schuldeiser te waarschuwen terwijl zij bij voorziene problemen op de lange termijn slechts de onderneming mogen voortzetten indien actief wordt nagedacht en gehandeld met het oog op het herstel.2 Dat de toepassing van de uitzondering in dit geval niet te stringent moet worden beoordeeld omdat de maatstaf van ‘een redelijke kans op redding’ een hoofdzakelijk formele toetsing krijgt, doet geen afbreuk aan het karakter van het verweer als uitzondering op de hoofdregel. In het verlengde hiervan liggen ten tweede de procesrechtelijke gevolgen van de gehanteerde systematiek. Het is de bestuurder die ter afwering van aansprakelijkheid op grond van de schending van de hoofdregel – wetenschap van niet-nakoming en het onjuist informeren van de schuldeiser althans het nalaten hem hierover te informeren – een beroep doet op een rechtvaardigingsgrond. Op grond van art. 150 Rv draagt hij in beginsel hiervan de stelplicht en bewijslast.3 Ten derde is het aannemelijk dat deze omstandigheid voor de bestuurder een aansporing vormt om met het afkalven van de liquiditeit zich ervan te vergewissen dat hij voldoende zorgvuldig te werk gaat. Mocht het tot een aansprakelijkstelling aankomen, is het immers niet de schuldeiser op wie de stelplicht en bewijslast rust met betrekking tot de vraag of de onderneming op het te beoordelen moment nog het vooruitzicht van genoot financieel te stabiliseren, maar op de bestuurder. Hoe meer hij kan aantonen zorgvuldig te hebben gehandeld in het gehele proces, hoe groter de kans dat hij van aansprakelijkheid blijft gevrijwaard.