4.3 De 403-verklaring, een vorm van vrijwillige aansprakelijkheid

De toepassing van artikel 2:403 BW is facultatief. Er bestaat voor geen enkel concern een wettelijke verplichting om de vrijstellingsfaciliteit van artikel 2:403 BW toe te passen.1 De wettelijke verplichting om een geconsolideerde jaarrekening op te moeten stellen, de consolidatieplicht,2 dient niet te worden verward met de voorwaarde om een geconsolideerde jaarrekening op te stellen op basis van artikel 2:403 lid 1 sub f BW.

Nadat de keuze is gemaakt om de vrijstellingsregeling toe te passen, blijft het vrijwillige karakter van de regeling behouden. Anders dan bij de Ierse en de Duitse vrijstellingsregelingen,3 kan de toepassing van de Nederlandse vrijstellingsregeling zelfs lopende het boekjaar worden stopgezet. De 403-verklaring kan op ieder gewenst moment door de consoliderende rechtspersoon worden ingetrokken door een intrekkingsverklaring te deponeren bij het handelsregister.4 Door de intrekking van de 403-verklaring komt het recht om de groepsvrijstelling te mogen toepassen te vervallen en herleeft de volledige jaarrekeningenplicht.5

Het komt regelmatig voor dat de toepassing van de groepsvrijstelling eindigt doordat de groepsband wordt verbroken door een overname.6 Binnen het concern dat de voorheen vrijgestelde rechtspersoon heeft overgenomen, kan opnieuw vrijwillig de afweging worden gemaakt of de overgenomen rechtspersoon wederom zal worden vrijgesteld of niet. Er bestaat geen verplichting om de toepassing van de vrijstelling te continueren.

Wanneer de vrijstelling eindigt, is de vraag vanaf welk boekjaar de volledige jaarrekening weer gepubliceerd dient te worden.7 Een verdedigbaar standpunt is dat, na de intrekking van een 403-verklaring, direct een volledige jaarrekening beschikbaar moet zijn en dat niet mag worden gewacht tot het eerstvolgende moment waarop een jaarrekening gepubliceerd zal moeten worden. Mag na het intrekken van de 403-verklaring worden gewacht tot de eerstvolgende uiterste publicatiedatum, dan is er een leemte waarin geen dekking is op grond van de 403-verklaring en er geen actuele jaarrekening beschikbaar is. Bovendien zou dan misbruik mogelijk zijn, bijvoorbeeld door steeds één dag voor de uiterste publicatietermijn een 403-verklaring te deponeren en die twee dagen daarna weer in te trekken. Dit ‘ritueel’ kan jaarlijks worden herhaald om aansprakelijkheid zoveel mogelijk te beperken.

Een terechte vraag is of een redelijk handelend bestuurder (van de consoliderende rechtspersoon) vrijwillig een enorme aansprakelijkheid wenst te aanvaarden. De omvang van de aansprakelijk die met het afgeven van een 403-verklaring wordt binnengehaald, is bovendien onbekend wanneer de 403-verklaring wordt afgegeven. Het vereiste van hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden kan een aansprakelijkheid voor een zeer omvangrijke schuldenlast betekenen. Hoofdelijke aansprakelijkheid kent bovendien geen subsidiair karakter.

De discussies omtrent de temporele en de materiële8 reikwijdte van de uit een 403-verklaring voortvloeiende aansprakelijkheid zijn in het nadeel van de consoliderende rechtspersoon beslecht. Nu ook de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid een zeer lastig te nemen horde blijkt te zijn,9 is de vraag of het nog wel verstandig is om vrijwillig voor de groepsvrijstelling te opteren.

Klaarblijkelijk weerhouden voornoemde risico’s veel consoliderende rechtspersonen er niet van om vrijwillig een 403-verklaring te deponeren. De zware administratieve last die bestaat wanneer alle vrijgestelde rechtspersonen een volledig jaarverslag moeten publiceren, blijkt voor tal van concerns dusdanig zwaar te zijn, dat het afgeven van een 403-verklaring klaarblijkelijk een noodzakelijk kwaad is. Aan de groepsvrijstelling wordt dan ook wel een semi-vrijwillig karakter toegedicht.10