10.6 Ontbinding van het akkoord

622. De regelingen van het surseance- en faillissementsakkoord bevatten bijzondere bepalingen over ontbinding van het akkoord. De Hoge Raad oordeelde reeds in de 19^e eeuw dat een akkoord als zodanig ontbindbaar is.1 De wetgever van 1893 meende echter dat een gehomologeerd akkoord omwille van de rechtszekerheid zo onaantastbaar mogelijk moest zijn.2 Ontbinding kan ingevolge (art. 280 jo.) art. 165 lid 1 Fw worden gevorderd door schuldeisers jegens wie de schuldenaar in gebreke blijft bij de nakoming van het akkoord. De rechter kan de schuldenaar maximaal één maand als ‘terme de grâce’ bieden.3

Hoewel één schuldeiser ontbinding kan vorderen, werkt de ontbinding tegenover alle schuldeisers. Volgens de wetgever is van niet-nakoming sprake zodra één van de schuldeisers niet overeenkomstig het akkoord wordt voldaan. De gedachte is dat de schuldenaar zich met het akkoord verbindt om alle (concurrente) schuldeisers op dezelfde wijze te voldoen. Er is volgens de wetgever sprake van één overeenkomst, waaraan iedere schuldeiser een individueel vorderingsrecht ontleent. Daarom kan één schuldeiser om ontbinding van het geheel verzoeken, wanneer de schuldenaar in gebreke blijft met de nakoming van het akkoord. Een systeem waarin alle schuldeisers gezamenlijk een verzoek tot ontbinding moeten doen werd verworpen, omdat de schuldenaar ervoor kan kiezen sommige crediteuren wél te voldoen en andere niet. De schuldeiser die niet wordt voldaan, zou in een dergelijk systeem voor het instellen van de ontbindingsvordering afhankelijk zijn van de medewerking van de schuldeiser die wél werd voldaan.4

Art. 166 Fw bevat een bijzondere procedure voor het ontbindingsverzoek. Het verzoek tot ontbinding wordt op dezelfde wijze aangebracht en hierover wordt op gelijke wijze beslist als ten aanzien van een verzoek tot faillietverklaring is voorgeschreven. Dit houdt verband met de consequenties van een geslaagd beroep op ontbinding. Wanneer een faillissementsakkoord wordt ontbonden wordt namelijk het faillissement heropend, wanneer een surseanceakkoord wordt ontbonden, wordt het faillissement van de schuldenaar uitgesproken.5

623. Art. 387 lid 2 Fw bepaalt dat in het pre-insolventieakkoord de ontbinding kan worden uitgesloten. Indien dat niet is gebeurd, is art. 165 Fw van overeenkomstige toepassing. Dit laatste betreft een belangrijke verduidelijking ten opzichte van het Voorontwerp WHOA. Omdat de bijzondere ontbindingsregeling van art. 165 Fw niet van overeenkomstige toepassing was verklaard in het Voorontwerp, zou ontbinding klaarblijkelijk plaats moeten vinden op grond van de algemene bepaling van art. 6:265 BW. De toepassing van deze algemene ontbindingsregeling op het pre-insolventieakkoord zou echter veel vragen oproepen.6 Bovendien is de regeling van art. 6:265 BW niet toegesneden op het bijzondere karakter van het akkoord, en daarom minder geschikt.7

Ontbinding op grond van art. 165 Fw heeft verstrekkende gevolgen, nu een tekortkoming jegens één crediteur in ontbinding van het akkoord ten opzichte van alle vermogensverschaffers kan resulteren. De gedachte die in 1893 achter de regeling van art. 165 Fw schuilging, gaat niet per se op voor het pre-insolventieakkoord. De wetgever lijkt destijds vooral gedacht te hebben aan percentageakkoorden.8 Hoewel wél kan worden aangenomen dat het pre-insolventieakkoord een overeenkomst is,9 is niet noodzakelijkerwijs sprake van een overeenkomst die alle schuldeisers betreft.10 Evenmin is noodzakelijk dat de in het akkoord betrokken schuldeisers gelijk worden behandeld.11 De visie dat het akkoord één overeenkomst betreft op grond waarvan de diverse schuldeisers individuele aanspraken op de schuldenaar verkrijgen, doet geen recht aan het in §10.3 besproken scala aan rechtsgevolgen dat het pre-insolventieakkoord met zich kan brengen. Indien het akkoord objectieve novatie inhoudt, ontlenen schuldeisers inderdaad vorderingsrechten aan het akkoord zelf. Voor zover het akkoord tot gevolg heeft dat bestaande rechtsverhoudingen worden gewijzigd of worden vervangen door andersoortige rechtsverhoudingen, heeft de schuldenaar op basis van het akkoord (mogelijk) slechts een verplichting tot het verrichten van nadere uitvoeringshandelingen. Partiële ontbinding is echter uitgesloten op grond van art. 387 lid 2 jo. 165 Fw.

624. Mede gelet op dit verstrekkende gevolg van een geslaagd beroep op ontbinding, is de verwachting dat de aanbieder van het akkoord standaard in het akkoord zal opnemen dat ontbinding wordt uitgesloten. Volgens de wetgever ligt uitsluiting van de ontbindingsmogelijkheid voor de hand wanneer het voorgestelde akkoord moeilijk is terug te draaien. De wetgever noemt daarbij het voorbeeld van een debt for equity swap.12 Naar verwachting zal de aanbieder er in alle gevallen op aansturen ontbinding uit te sluiten, omdat daarmee de deal certainty wezenlijk verhoogd wordt. Daarnaast geldt voor de meeste akkoorden, zelfs voor die met een vrij eenvoudige strekking, dat uitvoering ervan juridisch en feitelijk moeilijk terug is te draaien. Ontbinding van het surseance- en faillissementsakkoord leidt ertoe dat het faillissement geopend dan wel heropend wordt, waarna een curator over zal gaan tot ordentelijke afwikkeling en bovendien de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zal hoeden.13 Dat gaat niet op voor de ontbinding van een pre-insolventieakkoord. Ontbinding van het pre-insolventieakkoord levert de betrokken vermogensverschaffers in dat opzicht geen extra bescherming op. Voor zover een schuldenaar zijn verplichtingen uit het gehomologeerde pre-insolventieakkoord niet nakomt, ligt het veel meer voor de hand dat schuldeisers nakoming vorderen, eventueel aangevuld met schadevergoeding. Op grond van art. 387 lid 1 Fw is de schuldenaar verplicht de schade te vergoeden die de betrokken vermogensverschaffers door de tekortkoming in de nakoming lijden, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.14 Wanneer de schuldenaar tekortschiet in zijn verplichting de beloofde akkoordpenningen tijdig te voldoen, kunnen schuldeisers bovendien het faillissement aanvragen.15