1.1 Probleemanalyse

De recente sterke opkomst van de zelfstandige zonder personeel (zzp’er) is met gemengde gevoelens ontvangen. Dit heterogene onthaal blijkt onder andere uit het Interdepartementale Beleidsonderzoek zelfstandigen zonder personeel uit 2015: “Voor sommigen is de zzp’er de ‘kanarie in de kolenmijn’ – een signaal dat er iets grondig mis is met het functioneren van de Nederlandse arbeidsmarkt en het stelsel van sociale zekerheid. Anderen vergelijken de groei van het aantal zzp’ers met een ‘koekoeksjong’ en zien vooral oneerlijke concurrentie tussen zelfstandigen en werknemers, waarbij de laatsten het onderspit delven. En voor weer anderen vormt de zzp’er de ‘kip met de gouden eieren’, een belangrijke bron van flexibiliteit en nieuw ondernemerschap, waarmee Nederland zich in internationaal perspectief positief onderscheidt.”1 De zzp’er bevindt zich niet alleen maatschappelijk, maar ook juridisch in een kwetsbare positie. In deze context duidde Schelhaas de zzp’er als ‘de Calimero van het commerciële contractenrecht’ aan.2

Er kunnen verschillende soorten contracten ten grondslag liggen aan de werkzaamheden die de zzp’er verricht. De meest voorkomende overeenkomst is in dit verband de overeenkomst van opdracht. De wet spreekt in dit kader over de opdrachtnemer en niet van de zzp’er. Deze zzp’er als kleine opdrachtnemer is een zelfstandig ondernemer en wanneer hij een overeenkomst met een niet-particuliere opdrachtgever aangaat, is sprake van een business-to-business-relatie. Op deze verhouding zijn in principe geen specifieke beschermende rechtsregels van toepassing; het algemene verbintenissenrecht is van kracht. Het algemene verbintenissenrecht veronderstelt in business-to-business-relaties dat partijen een min of meer gelijkwaardige contractspositie innemen en ieder zijn wil in vrijheid kan vormen.3 De werkelijkheid laat echter een grote diversiteit zien en toont dat ook tussen commerciële partijen het verschil in machtspositie aanzienlijk kan zijn. Een grote ongelijkheid tussen partijen kan een gebrekkige, niet vrije wilsvorming van de zwakke(re) contractspartij meebrengen. Die partij doorziet dan de nadelige gevolgen van een overeenkomst bijvoorbeeld niet of kan niet anders dan deze aanvaarden.4 Of een ongelijkheid tussen partijen vooraf (via wetgeving) of achteraf (via bijvoorbeeld open normen zoals de redelijkheid en billijkheid) ‘correctie’ behoeft, is onder meer afhankelijk van de onderlinge hoedanigheid van partijen.5 Tjittes verstaat onder deze hoedanigheid de maatschappelijke positie én de individuele eigenschappen van partijen.6 Met maatschappelijke posities worden particulieren,7 ondernemers,8 overheden en verwanten bedoeld.9 Individuele eigenschappen zien op de specifieke relatie tussen contractspartijen. Concreet wordt dit door Tjittes gekoppeld aan het al dan niet juridisch deskundig zijn, het al dan niet deskundig worden bijgestaan en het al dan niet innemen van een (economische, financiële, sociale en psychische) machtspositie.10

De onderlinge hoedanigheid van partijen kleurt dus het toepasselijke verbintenisrechtelijke normenkader.11 Waar het verbintenissenrecht in beginsel en van oorsprong voor alle partijen gelijke gelding heeft, zijn in de loop der tijd steeds meer rechtsregels ontwikkeld om een partij die ten opzichte van haar wederpartij in een relatief ongelijke machtspositie verkeert, een zekere (dwingendrechtelijke) bescherming toe te kennen.12 Hierbij valt te denken aan de werknemer, de huurder van een woonruimte en de consument, ook wel de ‘particulier’, wiens positie in wetgeving, rechtspraak en literatuur als maatschappelijk en juridisch relevant wordt gezien. Ten grondslag aan de bescherming die aan deze particulieren wordt toegekend, ligt met name (het streven naar) ongelijkheidscompensatie en rechtvaardigheid.13 De hoedanigheid van partijen werkt niet alleen door in de toepasselijke wettelijke regels, maar kan ook een gewichtige omstandigheid zijn bij de invulling van open (verbintenisrechtelijke) normen,14 waarbij kan worden gedacht aan het uitlegleerstuk15 en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW).16 Op deze manier vullen wettelijke en rechterlijke bescherming elkaar aan.17

De verhouding tussen de kleine opdrachtnemer en de niet-particuliere opdrachtgever wordt – vanwege het feit dat sprake is van ondernemers en de bestaande consumentenbescherming zodoende niet van toepassing is – beheerst door het algemene verbintenissenrecht; er geldt geen specifiek beschermingsmechanisme. Hoewel het palet aan opdrachtnemers zeer divers is,18 ligt aan deze verhouding immer het uitgangspunt ten grondslag dat ondernemers – groot of klein, machtig of relatief zwak – niet voor beschermende regels in aanmerking komen, omdat zij binnen de normale grenzen van het verbintenissenrecht worden geacht zich op eigen kracht te kunnen redden.19 De wetgever gaat ervan uit dat als ondernemers onderling een overeenkomst aangaan, zij in principe geen behoefte hebben aan dergelijke beschermende regels.20 Deze partijen kunnen zich doorgaans in abstracto identificeren met de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Ten eerste nemen ondernemers meestal een (vrijwel) gelijke of vergelijkbare (contracts)positie in, althans gelijkwaardiger dan een transactie tussen een particulier en ondernemer.21 Ten tweede zijn ondernemers in de regel gebaat bij harde en duidelijke regels (hard and fast-rules), zodat zij risico’s kunnen inschatten en contractueel kunnen verdelen.22 Op die inschatting en verdeling moeten zij bij hun ondernemersactiviteiten kunnen vertrouwen, aangezien beide ondernemers mede op basis daarvan beslissen of zij de opdracht aangaan en, zo ja, tegen welke voorwaarden, zoals de prijs. Kortom: de contractsvrijheid (en de daarmee gepaard gaande rechtszekerheid) staat in het handelsverkeer voorop.23

De zojuist geschetste ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat een tweedeling is ontstaan tussen het verbintenissenrecht dat van toepassing is op enerzijds particulieren tegenover professionele partijen met allerlei beschermende regels, zoals de werknemer jegens de werkgever, en anderzijds niet-particulieren onderling, zoals ondernemers (opdrachtgevers en opdrachtnemers), zonder specifieke bescherming.24 Als ik dit toepas op het onderwerp van deze studie, de zzp’er als kleine opdrachtnemer, dan is het startpunt van de kleine opdrachtnemer en de partij die daar dichtbij staat, de werknemer, verschillend: het arbeidsrecht biedt alle werknemers – zwak en sterk – een beschermende en veelal dwingendrechtelijke inhoud, die vaart op formele ongelijkheid,25 terwijl de verhouding tussen de niet-particuliere opdrachtgever en opdrachtnemer vertrekt vanuit het uitgangspunt van gelijkheid,26 waarbij de contractsvrijheid een groot goed is.

Het uitgangspunt van gelijkheid geldt voor alle opdrachtnemers: de opdrachtnemer die een hoog tarief in rekening brengt en de opdrachten – bij wijze van spreken – voor het oprapen heeft (en een sterke onderhandelingspositie heeft), de economisch afhankelijke opdrachtnemer met een laag tarief (en een zwakke onderhandelingspositie), en alles daartussenin. Dit uitgangspunt – en in het verlengde daarvan de veronderstelde rechtspositie van de opdrachtnemer,27 waarin bescherming in de regel ontbreekt – wordt ten aanzien van een aantal opdrachtnemers als een steeds urgenter maatschappelijk probleem gezien.28 Dit betreft de groeiende groep opdrachtnemers die qua positie in bepaalde mate lijkt op de groep werknemers en steeds vaker werkzaamheden verricht die vroeger (alleen) door werknemers werden verricht.29 Deze groep opdrachtnemers loopt van alle werkenden het meeste risico op feitelijke en juridische ongelijkheid en daarmee uiteindelijk op armoede.30 Een belangrijke reden hiervan is dat zij vanwege hun zwakkere positie doorgaans een laag tarief voor hun werkzaamheden in rekening brengen, gewoonlijk geen sociale zekerheid genieten en (lang) niet altijd zekerheid hebben op voldoende opdrachten.31 Zij zijn (mede hierdoor) kwetsbaar voor concurrentie, leegloop en een teruglopende vraag.32 Doordat de werkzaamheden van deze groep opdrachtnemers zich meestal kenmerken door een bepaalde laagdrempeligheid, kan dit werk door potentieel veel werkenden worden gedaan. Het concurreren op basis van het tarief is door de relatief eenvoudige aard van het werk vaak dé manier om de opdracht te verkrijgen met een race to the bottom als potentieel gevaar.33 Dit kan leiden tot een neerwaartse druk op de tarieven van deze opdrachtnemers, waardoor zij in de regel niet in de positie verkeren de kosten voor onder meer arbeidsongeschiktheid (volledig) door te berekenen in het tarief en wellicht onvoldoende verdienen om een verzekering af te sluiten,34 als zij überhaupt al voldoende verdienen om in hun noodzakelijke levensbehoefte te kunnen voorzien.35 Kortom: zij bevinden zich in een kwetsbare positie. Bovendien is de opdrachtgever – wettelijk gezien – bevoegd de overeenkomst direct op te zeggen (artikel 7:408 lid 1 BW). Hierdoor kan de mogelijk enige of hoofdzakelijke inkomstenbron van deze opdrachtnemer van het ene op het andere moment wegvallen, waarbij hij geen sociaal-financieel vangnet heeft en vermoedelijk geen reserves heeft kunnen opbouwen voor dit soort gevallen doordat zijn tarief (daarvoor) te laag is.36 Het voorgaande heeft geresulteerd in een groep van ‘precaire’ opdrachtnemers,37 die hoofdzakelijk door middel van hun eigen arbeid tegen een laag tarief zelf (in persoon) diensten verrichten en veelal economisch afhankelijk zijn van één opdrachtgever. Voor deze groep opdrachtnemers is de eerder geschetste tweedeling tussen het meer ‘beschermende’ verbintenissenrecht dat van toepassing is op particulieren (werknemers) en het algemene verbintenissenrecht voor niet-particulieren (ondernemers), uitmondend in het uitgangspunt waarin contractsvrijheid vooropstaat en bescherming in de regel ontbreekt, mogelijk te rigide.

De materiële rechtspositie van de kleine opdrachtnemer is in Europa niet onopgemerkt gebleven. Niet voor het eerst kwam vanuit Brussel de aanbeveling aan Nederland om in 2022 en 2023 adequate sociale bescherming voor zzp’ers, waaronder kleine opdrachtnemers, te bevorderen.38 Deze aanbeveling steunt op het landverslag, waaruit volgt dat het aantal kleine opdrachtnemers, dat de afgelopen tien jaar sterk is toegenomen, een punt van zorg blijft en verdere aandacht vereist omtrent de uitdagingen op het gebied van onder andere billijke arbeidsvoorwaarden en adequate sociale bescherming.39 Op nationaal terrein werd in het Regeerakkoord 2017-2021 een verkenning afgesproken hoe zelfstandig ondernemerschap een aparte plek in het BW kon krijgen, hetgeen de positie van opdrachtnemers zou kunnen verhelderen en verstevigen.40 Vier jaar later zette de regering in het Coalitieakkoord 2021-2025 als stip op de horizon het verkrijgen van helderheid voor opdrachtnemers, waaronder het ondersteunen en stimuleren van ondernemerschap en een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor alle zelfstandigen, die zo wordt vormgegeven dat zowel oneerlijke concurrentie als te grote inkomensrisico’s voor individuen wordt voorkomen.41 Daarmee werd de ingezette koers min of meer voortgezet, nu het kabinet in 2019 had aangegeven zich zorgen te maken over een groeiende groep schijnzelfstandigen en kwetsbare groep opdrachtnemers;42 het beschermen van deze kwetsbare groep opdrachtnemers, het voorkomen van schijnzelfstandigheid en het tegengaan van concurrentie op arbeidsvoorwaarden stond voorop.43

De politiek overweegt dus steeds vaker (een deel van de) opdrachtnemers te beschermen, maar heeft moeite om tot een oplossing te komen die recht doet aan de verscheidenheid aan opdrachtnemers.44 Hierdoor bestaat een spanningsveld tussen de wens tot bescherming en de beginselen die in het handelsverkeer hoog in het vaandel staan, in het bijzonder de contractsvrijheid. Enerzijds lijkt het niet passend deze beginselen te doorkruisen met (wellicht onnodige) bescherming ten aanzien van in ieder geval de economisch onafhankelijke opdrachtnemer die een relatief hoog tarief in rekening kan brengen. Anderzijds is daar de opdrachtnemer die economisch afhankelijk is van één opdrachtgever en (mede daarom) een laag tarief verdient met als gevolg dat hij het hoogste armoederisico van alle werkenden loopt.45 Tussen deze twee uitersten in bevindt zich ook nog een heel arsenaal aan opdrachtnemers. Dit krachtenveld – in combinatie met de vraag welke opdrachtnemer wanneer zou moeten worden beschermd, welk criterium daarvoor zou moeten worden gehanteerd en met behulp van welke instrumenten bescherming zou moeten worden gefaciliteerd – maakt regelgeving voor opdrachtnemers beslist geen sinecure. Illustratief is het conceptwetsvoorstel Wet minimumbeloning zelfstandigen (Wmz), dat uiteindelijk nooit is ingediend, omdat het volgens de minister niet mogelijk is gebleken eenvoudig toepasbare regels te bedenken die resulteren in zinvolle wijzigingen.46 Een extra complicerende factor daarbij was dat een bindend minimumtarief mogelijk strijdig zou zijn met het Europese recht, meer specifiek de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU), de vrijheid van diensten (artikel 56 VWEU) of het kartelverbod (artikel 101 VWEU).47 Oftewel: het is nog geenszins duidelijk hoe het recht zich kan of moet ontwikkelen als bescherming voor (een deel van de) opdrachtnemers (ten aanzien van één of meerdere specifieke thema’s) het streven wordt.

Uit de voorgaande analyse blijkt dat de materiële rechtspositie van de precaire opdrachtnemers onder druk staat. De vraag is of het huidige verbintenissenrecht deze opdrachtnemers niet meer bescherming kan bieden dan doorgaans wordt verondersteld zonder meteen al (te) politieke keuzes te moeten maken. Het komt immers zelden voor dat de wet voor een bepaalde rechtsvraag geen enkel aanknopingspunt biedt. Zo’n aanknopingspunt is vaak te vinden in (de tekst, de geschiedenis of het systeem van) één of meerdere wettelijke bepalingen of de strekking daarvan,48 die in het licht van een feitelijke situatie moeten worden geïnterpreteerd,49 omdat bijvoorbeeld de wettelijke bepaling onduidelijk of onvolledig is.50 Het doel van deze interpretatie is om in concreto tot een zo billijk mogelijke beslissing te komen van het concrete geschil en daarmee tevens in abstracto tot een – vanuit maatschappelijk oogpunt bezien – zo bevredigend mogelijke ontwikkeling van het recht.51 Het verder denken op basis van met name de aan de wettelijke bepalingen ten grondslag liggende ratio’s kan meebrengen dat een rechtsregel in een breder verband wordt toegepast dan waar het naar zijn bewoordingen wellicht op ziet, bijvoorbeeld door gebruik te maken van de ruimte die open normen bieden.52 Dat lijkt vooral tot de mogelijkheden te behoren als de concrete situatie een trend betreft die de wetgever niet voor ogen heeft gestaan,53 zoals de (groeiende) groep precaire opdrachtnemers. Over de mogelijkheden die het huidige verbintenissenrecht biedt om deze groep opdrachtnemers te (kunnen) beschermen, gaat deze studie.