Rb. Haarlem, 05-08-2010, nr. 455622 / CV EXPL 10-2164

Nachtwacht houdt zich bezig met het bewerken, de verkoop en het zetten van glas. Het is een onderneming met één vestiging en een beperkt aantal medewerkers. Nachtwacht wordt geleid door de heer en mevrouw [XXX].

[eiser], 54 jaar oud, is op 1 oktober 2004 bij Nachtwacht in dienst getreden. Hij verrichtte daar laatstelijk de functie van medewerker binnen/buitendienst tegen een salaris van € 3.140,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

Op 12 september 2008 heeft zich op het werk een conflict tussen [eiser] en zijn c[YYY]g[YYY] (hierna: [YYY]) voorgedaan, waarbij [YYY] [eiser] heeft gedreigd hem in elkaar te slaan, indien [eiser] niet zou ophouden hem te treiteren.

[eiser] is na dit voorval naar huis gegaan en heeft zich ziek gemeld.

In een op 22 oktober 2008 opgestelde probleemanalyse heeft de bedrijfsarts als einddoel voor de re-integratie van [eiser] geadviseerd: werkhervatting in de eigen functie.

Begin november 2008 heeft [eiser] onder andere het volgende aan de heer en mevrouw [XXX] geschreven:

“De afgelopen weken heb ik ziek thuis gezeten door een zeer ernstig arbeidsconflict. [...] De belangrijkste reden waarom ik nu ziek thuis zit en zwaar overspannen ben, is het arbeidsconfli[YYY]e[YYY]. [...] Door de herhaaldelijke bedreigingen van [YYY] voel ik me niet meer veilig op de zaak [...] Ik vind het jullie verantwoordelijkheid om het probleem met [YYY] voor eens en voor altijd op te lossen, voor ik weer terug kan keren.”

Op 5 november 2008 hebben partijen een gesprek gevoerd over de situatie op het werk. Naar aanleiding van voormeld gesprek en op advies van de arbo-arts heeft Nachtwacht een mediator ingeschakeld om het conflict tussen [eiser] en [YYY] op te lossen.

Op 10 en 18 december 2008 hebben partijen met de mediator gesproken. In die gesprekken heeft [eiser] Nachtwacht laten weten geen gesprek met [YYY] aan te willen gaan en terugkeer naar Nachtwacht slechts mogelijk te achten na het ontslag van [YYY].

De bedrijfsarts heeft [eiser] met ingang van 2 maart 2009 arbeidsgeschikt verklaard voor het verrichten van fysiek lichte werkzaamheden, voor twee uur per dag gedurende drie dagen per week. [eiser] heeft zich niet bij Nachtwacht gemeld voor het verrichten van die werkzaamheden.

[eiser] heeft op 16 maart 2009 aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd over de vraag of hij ander werk kan doen in het eigen bedrijf. In zijn aanvraag heeft [eiser] aangegeven dat hij zich volledig ongeschikt acht voor het voorgestelde werk en daarvoor de volgende toelichting gegeven: “Betreft klein bedrijf, dus voortdurende kans op confrontatie met collega die mij bedreigd heeft. Oorzaak van mijn arbeidsongeschiktheid is niet weggenomen, dus grote kans op herhaling.” Tevens heeft [eiser] in zijn aanvraag voorgesteld om werk in een ander bedrijf te gaan doen (2e spoor re-integratie).

Met ingang van 31 maart 2009 heeft de bedrijfsarts [eiser] volledig arbeidsongeschikt geacht.

Nachtwacht heeft [eiser] over de periode van 2 tot 30 maart 2009 geen loon betaald over de uren waarin hij volgens de arbo-arts geschikt was voor het verrichten van werkzaamheden.

De bedrijfsarts heeft [eiser] met ingang van 21 april 2009 arbeidsgeschikt geacht voor het verrichten van aangepast werk gedurende vier dagen per week voor drie uur per dag. [eiser] heeft zich niet bij Nachtwacht gemeld voor het verrichten van die werkzaamheden.

Op 28 april 2009 heeft het UWV in een arbeidsdeskundige rapportage geoordeeld, dat “uitgaande van de aangegeven beperkingen door de bedrijfsarts”, [eiser] geschikt is voor het verrichten van werkzaamheden bij Nachtwacht. De arbeidsdeskundige heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:

“Het laat zich aanzien dat werknemer ernstig belemmerd is tot terugkeer naar zijn -aangepaste- werk door zijn beleving van de aan zijn adres uitgesproken dreiging door een collega.”

[eiser] heeft zich op 6 mei 2009 (opnieuw) ziek gemeld.

Nachtwacht heeft [eiser] vanaf 21 april 2009 tot 7 mei 2009 geen loon betaald over de uren waarin hij volgens de arbo-arts geschikt was voor het verrichten van werkzaamheden.

Bij e-mail van 10 mei 2009 heeft de gemachtigde van [eiser] onder meer het volgende aan Nachtwacht medegedeeld:

“Client is het oneens met de adviezen van de bedrijfsarts en van de arbeidsdeskundige van het UWV, dat wil zeggen: hij is straks fysiek wellicht in staat om een beperkte tijd passende werkzaamheden te verrichten, maar emotioneel is de belasting (angst) om bij [XXX] te werken te hoog; daar wordt hij immers geconfronteerd met en herinnerd aan de collega die hem met de dood bedreigde. Client beziet de mogelijkheden voor een second opinion bij het UWV voor wat betreft het medisch oordeel. Client stelt zich evenwel thans beschikbaar voor passende werkzaamheden. Daarbij wil hij wel de schriftelijke garantie van [XXX] dat hij de betreffende collega nooit ziet of hoort en dat zijn veiligheid wordt gewaarborgd.”.

Nachtwacht heeft opnieuw een mediator ingeschakeld. Partijen hebben op 17 juni 2009 bij deze mediator met elkaar gesproken over de mogelijkheden tot re-integratie van [eiser] na zijn herstel. [eiser] heeft daarbij aangegeven te willen re-integreren via het zogenoemde 2e spoor.

Vervolgens heeft Nachtwacht het Bureau voor arbeidsconsultancy Elabo (hierna: Elabo) als arbeidsdeskundige ingeschakeld en verzocht om advies uit te brengen over de vraag of [eiser] al dan niet geschikt is voor zijn eigen werk.

Op 15 juli 2009 heeft Elabo gerapporteerd dat [eiser] op grond van zijn beperkingen en mogelijkheden geschikt kan worden geacht voor zijn eigen werk, maar dat factoren in de situatie maken dat terugkeer geen optie is. Volgens Elabo ligt een beëindiging van het dienstverband en een eventuele begeleiding naar ander werk (outplacement) in de lijn der verwachting.

Op 31 juli 2009 heeft de bedrijfsarts [eiser] volledig arbeidsgeschikt geoordeeld.

[eiser] heeft opnieuw een second opinion bij het UWV aangevraagd.

Op 10 augustus 2009 heeft de gemachtigde van Nachtwacht aan de gemachtigde van [eiser] voorgesteld dat [eiser] “een gedeelte van de administratieve werkzaamheden die mevrouw [XXX] placht te verrichten, van haar overneemt en naast zijn eigen administratieve werkzaamheden [...] erbij gaat doen. De overige taken van uw verzekerde [...] worden zo ingericht, dat uw verzekerde geen contact met collega [YYY] behoeft te onderhouden en collega [YYY], op zijn beurt, niet met uw verzekerde [...] Collega [YYY] en uw verzekerde zullen ieder een eigen lunchtijd en lunchruimte toegewezen krijgen, en de ruiten tussen het kantoor van uw verzekerde en de hal waar collega [YYY] werkzaam is zullen worden afgeplakt, opdat de heren elkaar niet tijdens het werk zullen kunnen gadeslaan.” Voorts zijn nog drie andere voorstellen gedaan waaronder twee tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met toekenning aan [eiser] van een vergoeding of een bijdrage aan de kosten van outplacement. [eiser] heeft zowel het aanbod tot werkhervatting als de beëindigingsvoorstellen afgewezen.

Nachtwacht heeft over de maand augustus 2009 70% van het loon aan [eiser] betaald en met ingang van september 2009 heeft zij de loonbetalingen aan [eiser] gestaakt.

In september 2009 heeft het UWV een deskundigenoordeel uitgebracht, waarbij zij heeft geconcludeerd dat [eiser] geschikt is voor het uitoefenen van zijn eigen werk, maar niet binnen de bekende werkomstandigheden bij Nachtwacht. Blijkens het rapport wil [eiser] “absoluut geen terugkeer naar de werkgever”.

Bij e-mailbericht van 12 oktober 2009 heeft de verzekeringsarts van het UWV aan de gemachtigde van Nachtwacht medegedeeld de kans op decompensatie geldt “voor het werken in de als negatief ervaren werkomstandigheden” en dat deze kans afneemt “als er gegarandeerd kan worden dat deze negatieve werkomstandigheden er niet meer zijn”.

Op 27 oktober 2009 heeft de kantonrechter te Haarlem de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden tegen 1 november 2009 met toekenning aan [eiser] van een vergoeding van € 6.500,00 bruto.

De vordering

[eiser] vordert (samengevat) veroordeling van Nachtwacht tot betaling van het loon vanaf augustus tot en met oktober 2009 en van de over de maanden maart en april 2009 gekorte loonbedragen, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [eiser] legt aan de vordering het volgende ten grondslag.

Er bestonden al langer spanningen tussen [eiser] en [YYY], omdat [YYY] [eiser] regelmatig grof en zelfs dreigend bejegende. Op 12 september 2008 is de situatie geëscaleerd. Op die dag heeft [YYY] [eiser] met de dood bedreigd. [eiser] heeft daardoor psychische klachten ontwikkeld, waarvoor hij zich onder behandeling van een psycholoog heeft moeten stellen. Daarnaast heeft [eiser] te kampen gekregen met lichamelijke gezondheidsklachten, in verband waarmee hij in maart 2009 een operatie heeft moeten ondergaan. [eiser] betwist dat hij in maart en april 2009 gedeeltelijk arbeidsgeschikt was. Hij was destijds weliswaar fysiek in staat tot gedeeltelijke werkhervatting, maar emotioneel was hij dat niet. Een confrontatie met [YYY] zou en zal nog steeds een onaanvaardbare emotionele en psychische belasting voor hem betekenen. Het vooruitzicht daarop maakt het [eiser] dan ook onmogelijk om weer bij Nachtwacht aan het werk te gaan. Omdat bij de vaststelling van arbeidsongeschiktheid ook rekening gehouden moet worden met de omstandigheden binnen het bedrijf, kan niet anders worden geconstateerd dat [eiser] vanaf 12 september 2008 onafgebroken arbeidsongeschikt is wegens ziekte veroorzaakt door de situatie bij Nachtwacht. [eiser] heeft derhalve recht op betaling van het volledige salaris over zowel de maanden maart en april als de maanden augustus tot en met oktober 2009.

Indien niet in rechte komt vast te staan dat sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, dan heeft [eiser] op grond van artikel 7:628 BW aanspraak op doorbetaling van loon, nu hij het werk niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Nachtwacht moet komen. Nachtwacht is als werkgever verantwoordelijk voor het waarborgen van de veiligheid van [eiser]. Zij kan niet van [eiser] verwachten dat hij zijn werkzaamheden hervat, wanneer de kans groot is dat hij weer met [YYY] wordt geconfronteerd. Nachtwacht heeft niet genoeg gedaan om dat probleem op te lossen. Zij is van meet af aan uit geweest op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [eiser]. Ook haar laatste voorstel biedt geen oplossing voor de situatie. Het bedrijf van Nachtwacht is immers zo klein dat [eiser] [YYY] eenvoudigweg niet zal kunnen ontlopen. Het is slechts gedaan met het doel [eiser] in een zodanige positie te manoeuvreren, dat de weg terug voor hem niet mogelijk is. Re-integratie via het 2e spoor was de enige oplossing. Door die weg niet te beproeven en zowel het oordeel van het UWV als van de arbeidsdeskundige van Elabo te negeren, heeft Nachtwacht zich niet als goed werkgever gedragen.

Het verweer

Nachtwacht betwist de vordering. Zij voert daartoe het volgende aan.

[eiser] was in maart (naar het oordeel van zowel de arbo-arts als het UWV) en in april 2009 geschikt voor gedeeltelijke werkhervatting. Hij kwam echter niet opdagen en hield zich (telefonisch) onbereikbaar voor Nachtwacht. Eind juli 2009 heeft de bedrijfsarts [eiser] volledig arbeidsgeschikt geoordeeld. Dit oordeel werd door zowel het UWV als de arbeidsdeskundige van Elabo onderschreven.

Nachtwacht heeft er alles aan gedaan om [eiser] te re-integreren, onder andere door het (tot twee maal toe) inschakelen van een mediator om tot concrete werkafspraken te komen. Van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij daaraan zijn volledige en onvoorwaardelijke medewerking had verleend. Door aan zijn werkhervatting de voorwaarde te stellen dat hij nooit meer met [YYY] zou worden geconfronteerd, heeft [eiser] zijn re-integratie gefrustreerd. Het is niet aan de werknemer die geschikt is voor re-integratie om daaraan voorwaarden te stellen.

Nachtwacht heeft in overeenstemming met het advies van het UWV getracht de door [eiser] als negatief ervaren werkomstandigheden weg te nemen met het voorstel van

10 augustus 2009. Het had op de weg van [eiser] gelegen om ten minste met Nachtwacht inhoudelijk overleg te plegen in plaats van dit voorstel aanstonds van de hand te wijzen.

Van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is dan ook geen sprake. Evenmin kan worden gesteld dat [eiser] de werkzaamheden niet heeft verricht ten gevolge van omstandigheden die binnen de risicosfeer van Nachtwacht vallen. Daarom is voor betaling van het door [eiser] gevorderde salaris over de maanden maart en april en augustus tot en met oktober 2009 geen grond.

De beoordeling van het geschil

Vooropgesteld wordt dat onder arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of gebrek dient te worden verstaan het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid.

Niet in geschil is dat [eiser] zowel in maart en april als in juli 2009 gedeeltelijk respectievelijk geheel geschikt is geoordeeld tot het verrichten van passende werkzaamheden voor Nachtwacht. [eiser] stelt zich echter op het standpunt dat hij, ongeacht het oordeel van arbo-arts of UWV, niet geschikt was om werkzaamheden bij Nachtwacht te verrichten wegens de omstandigheid dat zijn collega [YYY] daar ook werkt. [eiser] kan niet worden gevolgd in zijn redenering. Vast staat dat Nachtwacht zich actief heeft opgesteld en heeft getracht binnen de daartoe aanwezige mogelijkheden het conflict tussen [eiser] en zijn collega [YYY] op te lossen. Zij heeft tot twee keer toe geprobeerd om het conflict door middel van een mediator te beslechten. Ook heeft Nachtwacht [eiser] aangepast werk aangeboden, waarbij alles in het werk zou worden gesteld om ieder contact tussen [eiser] en de collega te proberen te vermijden.

Het voorgaande in aanmerking nemende, kan naar het oordeel van de kantonrechter de stelling van [eiser] dat zijn arbeidsongeschiktheid (mede) haar oorzaak vindt in de werkomstandigheden bij Nachtwacht, geen stand houden.

Van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij zich van zijn kant had ingezet om een uitweg te vinden uit de ontstane situatie. Dit geldt temeer nu niet is gebleken dat zijn psychische gesteldheid zodanig ernstig van aard was - door [eiser] zijn geen stukken overgelegd waaruit zulks blijkt -, dat hij niet in staat kon worden geacht om met zijn werkgever in gesprek te gaan. Door zelfs geen poging te ondernemen om via mediation een oplossing te vinden of om het laatste voorstel van Nachtwacht een kans van slagen te geven, heeft [eiser] zich onttrokken aan de op hem rustende verplichting mee te werken aan zijn re-integratie. Nu het daardoor niet is gelukt om de mogelijkheid van re-integratie van [eiser] bij Nachtwacht te onderzoeken en te beproeven, kan het Nachtwacht niet worden tegengeworpen dat zij niet heeft meegewerkt aan re-integratie via het 2e spoor. [eiser] heeft derhalve geen recht op loon over de periode waarin hij, ondanks daartoe geschikt te zijn geoordeeld, geen werkzaamheden voor Nachtwacht heeft verricht.

De vordering zal derhalve worden afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van [eiser] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld.

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van Nachtwacht tot en met vandaag worden begroot op € 350,00 aan salaris van de gemachtigde.