3.9 Concernrecht

In de literatuur is veel aandacht besteed aan de vraag of in het Nederlandse rechtstelsel plaats is voor een afzonderlijk ‘concernrecht’. Een dergelijk, afzonderlijk rechtsgebied is tot op heden echter niet ingevoerd.

Slagter (1988) heeft in zijn preadvies aan de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking voorgesteld om rechtspersoonlijkheid toe te kennen aan het concern. Naar zijn mening zou het concern niet alleen een economische, maar ook een juridische realiteit moeten zijn. Slagter stelt in dit verband dat ook concerns die een grote mate van decentralisatie in acht nemen, omwille van het groepsbelang vaak zullen ingrijpen in het dagelijkse beleid van de dochtermaatschappijen. Dit ingrijpen vindt niet formeel-juridisch plaats via het uitoefenen van het aan de aandelen verbonden stemrecht in de ava, maar op materiële wijze in de vorm van besluiten van de moedermaatschappij die fungeren als instructies. Het gaat hierbij om gezamenlijke activiteiten op het gebied van marketing, productie, informatievoorziening en financiering.

Ook andere auteurs hebben de gedachte van een wettelijk concernrecht geopperd. Van Olffen (1989) merkt bijvoorbeeld op dat de juridische situatie van een concern niet zou moeten afwijken van de economische, omdat er materieel sprake is van een eenheid. Bartman (1989) acht een uitgebreide en gedetailleerde wettelijke regeling niet zinvol, omdat het begrip ‘concern’ te diffuus is en de praktische verschijningsvormen te veel verschillen. Hij wil wel een uitbreiding van het traditionele begrippenapparaat, met name door introductie van het begrip ‘gekwalificeerd concern’. Van Achterberg (1989) meent dat het begrip ‘groep’ zoals dat geldt voor het jaarrekeningenrecht, ook kan worden toegepast op andere rechtsgebieden in het ondernemingsrecht. Zij stelt voor om de begrippen ‘dochtermaatschappij’ en ‘afhankelijke maatschappij’ te vervangen door het begrip ‘groepsmaatschappij’, omdat dit volgens haar de economische maatstaf beter weergeeft. Daarentegen betwijfelt Buikema (1992) of de begrippen ‘dochtermaatschappij’, ‘groep’ en ‘deelneming’ wel zo hanteerbaar zijn buiten het jaarrekeningenrecht, waarvoor ze zijn bedoeld.

Meer recent beschrijft Timmerman (2002) dat concernrecht kennelijk niet meer zo hoog op de agenda van de wetgever staat. Voor zover er sprake is van ontwikkeling in het concernrecht, zal deze zich in de rechtspraak en de doctrine dienen te voltrekken, zo meent hij. Samengevat stelt hij dat de tijd van een groot, systematisch concernrecht voorbij lijkt, en dat concernrecht naar zijn verwachting zal bestaan uit een groot aantal deeloplossingen voor een aantal specifieke vragen.

De belangrijkste elementen van het concernbegrip in de ondernemingsrechtelijke literatuur zijn ‘centrale leiding’ en ‘economische eenheid’. Honée (1981) beschrijft dat met concernverhoudingen de betrekkingen tussen rechtspersonen worden aangeduid, in het bijzonder tussen NV’s en BV’s, die tot stand komen wanneer het bestuur over de economische activiteiten zodanig wordt gecoördineerd dat er tussen de vennootschappen onderling – meer of minder hecht – een economische, financiele en organisatorische verbondenheid ontstaat.1 Honée vervolgt dat dit kortheidshalve wordt aangeduid door te zeggen dat de vennootschappen onder centraal of gemeenschappelijk bestuur zijn gesteld, ofwel dat zij uniform worden geleid.

Slagter (1988) beschrijft dat de meeste definities van het ‘concern’ ongeveer op het volgende neerkomen:2

Hij verwijst in dit verband ook naar de definitie van Westbroek:3

Uit deze definities leidt hij af dat het gaat om twee belangrijke elementen, namelijk enerzijds afhankelijkheid en uniforme leiding, en anderzijds juridische veelheid tegenover economische eenheid, ofwel de juridische zelfstandigheid tegenover economische afhankelijkheid.

Volgens Lievens (1987) zal ‘centrale leiding’ zich in de praktijk niet uiten in de uitoefening van het werkelijke bestuursmandaat in een dochter door de moedermaatschappij, maar op een meer subtiele wijze. Het gaat niet om de formele, maar om de feitelijke bestuurder. Het bezit van de meerderheid in het kapitaal betekent dan ook niet dat een bestuursactiviteit wordt uitgeoefend. Feitelijke leiding zal veeleer moeten blijken uit zaken zoals het vaststellen van de groepsdoelen, de centralisatie van financieel beheer, productie, research of marketing, of voorafgaande goedkeuring voor deze onderwerpen. Slagter (1988) citeert in dit verband Lutter:4

Van Achterberg (1989) sluit hierbij aan. Volgens haar is de uitoefening van de centrale leiding duidelijk meer dan het enkel uitoefenen van de rechten en bevoegdheden van de ava van de dochtervennootschap. Zij meent dat ‘centrale leiding’ inhoudt dat er een zodanige bestuurlijke invloed wordt uitgeoefend vanuit de top van een concern, dat er een gemeenschappelijke strategie wordt gevoerd en dat mede met het oog daarop, het beleid van de dochters wordt gecoördineerd.

Slagter (1994) merkt eveneens op dat gezag niet zozeer wordt ontleend aan het aandelenbezit, maar veeleer aan samenwerkingsovereenkomsten of een personele unie, waarbij de directie van de moedermaatschappij tevens de directie vormt van de dochters. Hij meent dat het feit dat ter wille van de coördinatie binnen een concern door of vanwege het bestuur van de moeder wordt ingegrepen in het dagelijkse beleid bij de dochter, niet hoeft te betekenen dat de moeder hierdoor optreedt als ware zij bestuurder, en ook niet dat hierdoor het bestuur van de dochter terzijde wordt gesteld.

Bartman en Dorresteijn (2006) beschrijven dat de wijze waarop de centrale leiding tot uitdrukking komt, per concern in sterke mate kan verschillen. Bij een klein concern dat actief is op slechts één markt, kan sprake zijn van een strikte vorm van centrale leiding. Naarmate het concern meer is gediversifieerd, kan de centrale leiding alleen betrekking hebben op de grote, strategische lijnen van concernpolitiek en de financiering daarvan. Dit sluit overigens aan bij het in hoofdstuk 2 beschreven onderscheid in organisatievormen van Chandler (1962). Volgens Bartman en Dorresteijn (2006) zal de aard van de centrale leiding ook worden beïnvloed door de financiële weerstand van de dochter, de marktpositie, vestigingsplaats ten opzichte van die van de moedermaatschappij, en de tijd gedurende welke zij tot het concern behoort.

Opvallend is dat in de ondernemingsrechtelijke literatuur organisatorische verbondenheid geacht wordt samen te hangen met economische verbondenheid. Van Achterberg (1989) gaat er bijvoorbeeld vanuit dat indien er geen sprake is van economische verbondenheid, binnen het aldus aanwezige ‘conglomeraat’ minder organisatorische verbondenheid nodig is. Hierdoor is volgens haar in een conglomeraat een beperkter gecentraliseerd planning- en controlesysteem nodig. Slagter (2005) lijkt nog verder te gaan met zijn opmerking dat er alleen sprake kan zijn van een economische eenheid, als er een uniforme leiding is. De elementen ‘economische eenheid’ en ‘centrale leiding’ zijn volgens hem dus met elkaar verbonden. Bartman en Dorresteijn merken in dit verband op dat indien een gestandaardiseerde, periodieke uitwisseling van gegevens geheel ontbreekt, geen sprake is van een concern: er bestaat dan geen onderneming als economische eenheid. Ik vind het opmerkelijk dat voor de beoordeling van de economische verbondenheid geen aandacht wordt besteed aan de complementariteit van activiteiten. In feite wordt dit ontweken door te veronderstellen dat de centrale leiding automatisch met zich brengt dat er een economische eenheid is. Naar mijn mening kan het onderscheid tussen een ‘conglomeraat’ en een ‘concern’ in de praktijk echter niet op een dergelijke, eenvoudige wijze worden gemaakt. Hiervoor lijkt mij een complementariteitseis nodig.

Overigens kan de veronderstelling dat er een samenhang bestaat tussen organisatorische verbondenheid en economische verbondenheid wel worden herkend in het in hoofdstuk 2 beschreven ‘coöperatieve organisatietype’ van Eccles. Bij dit organisatietype, dat wordt gekenmerkt door lage diversificatie tussen de verschillende afdelingen in combinatie met een hoge verticale integratie, zou de ondernemingsstrategie voornamelijk centraal worden bepaald. De ondernemingsleiding hecht bij dit type aan interne transacties, omdat capaciteiten van de opeenvolgende fasen in de bedrijfskolom binnen de onderneming op elkaar zijn afgestemd. Hieruit kan worden afgeleid dat bij een sterke economische verbondenheid van activiteiten ook een sterke mate van organisatorische verbondenheid nodig is; het bewijst echter niet dat een centrale leiding ook economische verbondenheid impliceert.

In veel gevallen zullen de centrale leiding en de economische eenheid voortvloeien uit een meerderheidsparticipatie van de moedermaatschappij in het kapitaal van de dochter. Het bezit van de meerderheid van de aandelen schept immers meestal de mogelijkheid om bestuurders te benoemen, en om hen te schorsen en te ontslaan.

In de literatuur is veel aandacht besteed aan de vraag of voor de aanwezigheid van een concernverhouding een formeel-juridisch criterium moet worden gehanteerd, of juist een materieel-economische maatstaf. Volgens Van Soest (1983) betekent een volledig kapitaalbelang niet dat de aandeelhouder ook daadwerkelijk de centrale leiding zal uitoefenen om zodoende richting te geven aan een gezamenlijke ondernemingsactiviteit. De participatie in het kapitaal kan immers ook uit een uitsluitend financiële interesse zijn ontstaan. Er is dan sprake van een conglomeraat, maar niet van een concern. Ook Van Achterberg (1989) toont zich voorstander van een economische benadering.

Volgens Slagter (1988) is een eenvoudig kapitaalscriterium echter te prefereren boven de maatstaf of de moeder gezag kan uitoefenen over de dochter. De begrippen ‘uniforme leiding’ en ‘afhankelijkheid’ zijn hiervoor volgens hem te vaag. Hij erkent dat het kapitaalscriterium een eenvoudig criterium is, dat geen recht doet aan de genuanceerde materiële werkelijkheid. Een beleidscriterium zou volgens hem echter tot allerlei moeilijk te beantwoorden vragen leiden.

Met ‘financiële kruisverbanden’ wordt het geheel van financiële verhoudingen bedoeld die tussen de moedermaatschappij en de dochters, en tussen de dochters onderling, bestaan. Te denken valt aan onderlinge schuldverhoudingen en aansprakelijkheid- en zekerheidstellingen. Maeijer (1987) merkt in dit verband op dat de vennootschappen te kennen geven dat zij als financieel-economische eenheid willen opereren, zodra een concern centraal kasbeheer hanteert. De dochters leveren dan een stuk van de eigen financiële zekerheid in met het oog op het concernbelang. Dit wordt versterkt door aansprakelijkheid- en zekerheidstellingen die een kredietverstrekker zal vragen van de moeder en de dochters. Volgens Maeijer is dan sprake van een dubbele verbondenheid.

Bloemarts (1987) merkt op dat de financiële verbondenheid binnen concerns in zekere mate het normale gevolg is van de bedrijfseconomische samenhang van het concern. Zij vloeit voort uit de transacties tussen de in het concern verbonden ondernemingen en de daarbij gehanteerde interne verrekenprijzen. De financiering krijgt echter volgens Bloemarts een verder strekkende dimensie naarmate het beheer van de geldstromen en de financiering van de concernondernemingen worden gecentraliseerd. Er ontstaat dan volgens hem een financiële verbondenheid met een meer duurzaam en structureel karakter. In dit verband duiden financiële kruisverbanden dus zowel op financiële verbondenheid als organisatorische verbondenheid.

In de ondernemingsrechtelijke literatuur is verdedigd dat centrale leiding ook kan worden uitgeoefend door middel van overeenkomsten, zoals een licentieovereenkomst of een managementovereenkomst.5 In feite sluit dit aan bij de aandacht voor overeenkomsten in de moderne literatuur over de ‘multinationale onderneming’ in de bedrijfseconomie. Van Achterberg (1989) merkt op dat de meningen van de auteurs op dit punt uiteenlopen. Zo acht Westbroek een afhankelijkheidsrelatie noodzakelijk voor het bestaan van een concern.6 Hij is van mening dat deze relatie bij overeenkomsten niet aanwezig is, omdat een overeenkomst niet alleen door de dominerende rechtspersoon kan worden opgezegd, maar ook door de onderworpen rechtspersoon.

Buikema (1992) merkt op dat de afhankelijkheid uit hoofde van overeenkomsten niet hetzelfde is als een moeder-dochterverhouding, waarbij de dochter sterk financieel afhankelijk is van de moeder. Toch meent hij dat zij in theorie vergelijkbaar is.

Over de vraag of een joint venture tot een concern kan behoren, lopen de meningen in de literatuur ook uiteen. Van Achterberg beschrijft dat een joint venture in feite een bijzondere combinatie is van een kapitaalbelang en een overeenkomst. Zij denkt dat dit kan leiden tot een concernverhouding indien een van de partners een dominerende invloed kan uitoefenen in de joint venture. Raaijmakers (1976) acht echter een ‘wezenlijke invloed’ al voldoende, en gaat er daarom vanuit dat de joint venture met beide partners in een concernrelatie staat.