CRvB, 13-03-2013, nr. 12/5182 AWBZ, nr. 12/5553 AWBZ

Henneveld.

De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Betrokkene, geboren [in] 1989, heeft een ernstige en therapieresistente vorm van epilepsie. Zij is volledig afhankelijk van anderen en heeft permanente bewaking nodig. Betrokkene is inwonend bij haar ouders.

Namens betrokkene is op grond van het bepaalde bij en krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) bij CIZ een verkort aanvraagformulier Zorg ingediend, waarop als gevraagde indicatie zijn aangekruist Persoonlijke verzorging, Verpleging, Ondersteunende begeleiding algemeen en dagactiviteit, Behandeling en Verblijf tijdelijk. De aanvraag is op 28 januari 2008 door CIZ in behandeling genomen.

Bij besluit van 29 februari 2008 heeft CIZ betrokkene geïndiceerd voor Zorgzwaartepakket LG07 voor de periode van 1 maart 2008 tot 1 maart 2013.

Bij besluit van 30 juli 2009 (besluit 1) heeft CIZ het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 29 februari 2008 ongegrond verklaard.

Betrokkene heeft beroep ingesteld tegen besluit 1.

Hangende beroep heeft CIZ besluit 1 bij beslissing op bezwaar van 30 november 2011 (besluit 2) ingetrokken en betrokkene voor de periode van 1 maart 2008 tot en met 31 december 2010 geïndiceerd in functies en klassen, voor de periode van 1 januari 2011 tot 1 maart 2013 voor Zorgzwaartepakket LG 7 en vervoer met veertien additionele uren voor PV en drie dagdelen additionele zorg, in de vorm van een persoonsgebonden budget (pgb).

Hangende het beroep heeft CIZ vervolgens besluit 2 bij beslissing op bezwaar van 11 juni 2012 (besluit 3) ingetrokken en betrokkene voor de periode van 1 maart 2008 tot en met 31 december 2010 geïndiceerd in functies en klassen, voor de periode van 1 januari 2011 tot 1 maart 2015 Zorgzwaartepakket LG 7 en vervoer, voor de periode van 1 januari 2011 tot

1 januari 2012 met veertien additionele uren PV en drie dagdelen additionele zorg, in de vorm van een pgb. CIZ stelt zich op het standpunt als gevolg van gewijzigde regelgeving met ingang van 1 januari 2012 niet meer bevoegd te zijn om boven op een zorgzwaartepakket additionele zorg te indiceren.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen de besluiten 1 en 2 niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen besluit 3 gegrond verklaard voor zover het de ingangsdatum van de geïndiceerde additionele zorguren betreft.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de wetgever, gelet op de tekst van de regelgeving, uitdrukkelijk heeft beoogd om meer zorg dan is begrepen in het voor de zorgvrager geïndiceerde zorgzwaartepakket uit te zonderen van zorg waarop de AWBZ aanspraak geeft. Zij heeft daartoe onder meer een beroep gedaan op het met ingang van 1 januari 2012 gewijzigde artikel 2 van het Zorgindicatiebesluit (Zib) en de daarbij behorende nota van toelichting (Stb. 2011, 665). De beroepsgrond dat voor de beoogde uitzondering wijziging van de AWBZ en het Besluit zorgaanspraken AWBZ (Bza) noodzakelijk is en dat niet kan worden volstaan met wijziging van het Zib heeft zij verworpen. Uit de artikelen 6 en 9a van de AWBZ vloeit voort dat de wetgever de bevoegdheid om de aanspraak op zorg nader te regelen heeft neergelegd bij de Kroon. Die bevoegdheid is uitgeoefend door met ingang van 1 januari 2011 in het Bza tot uitdrukking te brengen dat de aanspraak op zorg bij Verblijf in een instelling de vorm heeft van een pakket aan zorg (zorgzwaartepakket) en niet meer die van een optelsom van zorgfuncties. Die bevoegdheid is verder uitgeoefend door met ingang van 1 januari 2012 in artikel 2, onder c, van het Zib te bepalen dat meer zorg dan die welke is begrepen in het zorgzwaartepakket, niet langer een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen vorm van zorg is, als bedoeld in artikel 9a van de AWBZ, waarvoor een indicatie kan worden gesteld. De rechtbank heeft geoordeeld dat het indicatieorgaan, als gevolg daarvan, met ingang van 1 januari 2012 niet meer bevoegd is om meer zorg te indiceren. Dat dit ertoe kan leiden dat niet volledig wordt tegemoetgekomen aan de objectieve zorgbehoefte van de verzekerde is een gevolg dat de materiële wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan. De rechtbank heeft daaraan ten overvloede nog toegevoegd dat de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport met ingang van 1 januari 2012 in artikel 1a van de Regeling zorgaanspraken AWBZ (Rza) heeft geregeld dat de verzekerde onder omstandigheden recht heeft op meer zorg, waarvoor hij zich tot de zorgverzekeraar kan wenden. Het standpunt van betrokkene dat de zorgverzekeraar zich daarmee op het terrein van de indicatiestelling begeeft, heeft de rechtbank juist geacht, maar zij heeft geoordeeld dat de hogere regelgeving zich daartegen niet verzet.

De rechtbank heeft voorts ook de beroepsgrond verworpen dat CIZ het verbod van reformatio in peius heeft geschonden door de indicatie in de beslissing op bezwaar op te knippen in verschillende perioden. Betrokkene is daardoor niet benadeeld, nu in het primaire besluit in het geheel geen additionele zorg was geïndiceerd. Voorts heeft zij de beroepsgrond verworpen dat de aanspraak van betrokkene beoordeeld moet worden naar de wet- en regelgeving, zoals die luidde ten tijde van het primaire besluit. Nu in de wijzigingen van het Zi, het Bza en de Rza geen overgangsrecht is bepaald, brengt artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht mee dat het primaire besluit wordt heroverwogen met inachtneming van het ten tijde van de beslissing op bezwaar geldende recht. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het CIZ vrijstond om de beslissing op bezwaar hangende beroep te wijzigen. Het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel staan daaraan in het onderhavige geval niet in de weg, nu betrokkene door die wijzigingen niet is benadeeld. De rechtbank heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen omdat dit onvoldoende was gemotiveerd en onderbouwd. De rechtbank heeft besluit 3 vernietigd ten aanzien van de ingangsdatum van de verlaging van de additionele uren en heeft bepaald dat CIZ in zoverre een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen. De verlaging kan op zijn vroegst met ingang van 11 juni 2012, de datum van besluit 3, vastgesteld worden. Ten aanzien van de omvang van de additionele zorguren voor de functie Persoonlijke verzorging en de functie Begeleiding groep heeft de rechtbank geoordeeld dat betrokkene aan de hand van de adviesrapporten van Welpart B.V. van 31 januari 2012 en 18 juni 2012 en informatie van de behandelend neuroloog heeft berekend dat zij gelet op haar zorgbehoefte aanzienlijk meer uren nodig heeft. Bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar dient CIZ de genoemde rapporten en de informatie van de neuroloog, die zijn aan te merken als contra-expertisen, te betrekken.

Betrokkene heeft zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Kern van het hoger beroep van betrokkene is dat betwist wordt dat CIZ zich sinds 1 januari 2012 bij de indicatie ten behoeve van verzekerden met een verblijfsindicatie dient te beperken tot een indicatie in de vorm van een zorgzwaartepakket en dat CIZ, gelet op het Zib, niet bevoegd is om voor die verzekerde meer zorg te indiceren. Betrokkene heeft aangevoerd dat de met ingang van 1 januari 2012 gewijzigde regelgeving strijdig is met (het systeem van) de AWBZ en het Bza, omdat deze ertoe leidt dat slechts een deel van de objectieve zorgbehoefte van de verzekerde wordt geïndiceerd. Dat voor een deel van de verzekerden de mogelijkheid bestaat om zich op grond van de Rza tot de zorgverzekeraar te wenden voor meer zorg doet daaraan niet af. Enerzijds omdat die mogelijkheid slechts bestaat voor verzekerden met een in de Rza genoemd zorgzwaartepakket, en niet voor alle verzekerden met een zorgzwaartepakket, anderzijds omdat voor die meer zorg een drempel geldt van 25% van die zorg. Aangezien voorts voor het bepalen van de aanspraak op meer zorg een advies van het Centrum voor Consultatie en Expertise (CCE) nodig is, wordt het wettelijk systeem doorkruist, nu indicatiestelling in dat systeem is voorbehouden aan CIZ. Dit geldt te meer nu een deel van de indicatiestelling, het indiceren van zorg in de vorm van een zorgzwaartepakket, wel aan CIZ voorbehouden blijft en een deel, de meer zorg die niet is begrepen in het zorgzwaartepakket, wordt overgelaten aan het CCE, waarbij CIZ het in de hand heeft - door de keuze voor een niet in de Rza genoemd zorgzwaartepakket - de toegang tot meer zorg op grond van de Rza af te sluiten. Betrokkene heeft in dit verband tevens naar voren gebracht dat artikel 9b, derde lid, van de AWBZ is geschonden doordat geen algemene maatregel van bestuur is vastgesteld die de onafhankelijke beoordeling van de aanspraak op meer zorg waarborgt.

Betrokkene heeft verder een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Doordat CIZ lopende de procedure steeds nieuwe besluiten heeft genomen worden alleen die verzekerden die in beroep zijn gegaan geconfronteerd met de nieuwe regelgeving en zij die dat niet hebben gedaan niet. Indien CIZ aanstonds de juiste indicatie zou hebben gesteld, dan zou deze geheel in functies hebben geluid, dan wel de vorm hebben gehad van een zorgzwaartepakket met additionele uren. Pas na het verstrijken van de looptijd van die indicatie zou de nieuwe regelgeving toegepast mogen worden. Op die manier wordt een ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt binnen de groep van verzekerden met een zorgzwaartepakket plus additionele uren, aangezien dit onderscheid uitsluitend berust op het instellen van beroep. Tevens is sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. De bevoegdheid van CIZ om een indicatiebesluit ambtshalve te herzien bestaat alleen om (evidente) fouten te herstellen. Daarvan is in dit geval geen sprake. Zou aanstonds de juiste indicatie zijn gesteld, dan zou deze zijn gesteld in de vorm van functies, dan wel een zorgzwaartepakket met additionele zorguren.

Ten slotte is aangevoerd dat CIZ de aanvraag, voor zover deze meer zorg betreft, had moeten doorsturen naar de zorgverzekeraar/het zorgkantoor.

In verweer heeft CIZ benadrukt dat met de wijziging van de wet- en regelgeving per 1 januari 2012 niet meer alle zorg kan worden geïndiceerd die de zorgvrager nodig heeft. De indicatiebevoegdheid van CIZ is beperkt doordat de meer zorg met ingang van die datum niet meer is aangewezen als zorg als bedoeld in artikel 9a van de AWBZ. Verder is aangevoerd dat betrokkene door hangende beroep genomen nieuwe besluiten niet in een slechtere positie is komen te verkeren, zodat geen sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. CIZ heeft er verder op gewezen dat de onafhankelijkheid van de beoordeling van de aanspraak op meer zorg dan is begrepen in het zorgzwaartepakket voldoende is gewaarborgd, omdat deze niet door de zorgverzekeraar, maar door het zorgkantoor geschiedt.

CIZ heeft in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak onder meer naar voren gebracht dat de rechtbank besluit 3 had moeten vernietigen met instandlating van de rechtsgevolgen, nu betrokkene, met de afgifte van de budgetgarantie en de omstandigheid dat in 2012 net als in 2011 volledig in de zorgbehoefte van betrokkene wordt voorzien, geen belang meer heeft bij het opnieuw vaststellen van de aanspraak op additionele zorg.

Betrokkene heeft in verweer gesteld dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet heeft geoordeeld dat zij geen procesbelang meer had bij een rechterlijk oordeel, maar dat zij geen feitelijk belang meer had over de jaren tot en met 2011. Voor 2012 stelt betrokkene zich op het standpunt dat CIZ alle benodigde zorg dient te indiceren, al dan niet bovenop het ZZP, omdat alleen CIZ de aanspraak op zorg kan vaststellen.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

De relevante wet- en regelgeving luidt met ingang van 1 januari 2012 als volgt.

Artikel 6 van de AWBZ:

Gelet op de stukken en het verhandelde op de zitting staat vast dat tussen partijen thans nog in geschil is of de rechtbank terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat CIZ met ingang van 1 januari 2012 niet bevoegd is om in aanvulling op een zorgzwaartepakket meer zorg te indiceren dan is begrepen in het in aanmerking komende zorgzwaartepakket. Verder is nog in geschil of sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel en of CIZ de aanvraag voor een deel had moeten doorsturen naar de zorgverzekeraar. Daarnaast is in geschil, door het hoger beroep van CIZ, de vraag of de rechtbank CIZ terecht een opdracht heeft gegeven om de omvang van de voor betrokkene geïndiceerde additionele zorguren over de periode van 1 januari 2012 tot 11 juni 2012 opnieuw te heroverwegen.

De beroepsgrond dat CIZ wel bevoegd is om na 1 januari 2012 meer zorg te indiceren dan is begrepen in een zorgzwaartepakket slaagt niet.

Artikel 9a, eerste lid, van de AWBZ houdt in dat het indicatieorgaan besluit of een verzekerde is aangewezen op een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen vormen van zorg. Het in die bepaling bedoelde indicatieorgaan is CIZ. De in die bepaling bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Zib. Artikel 2 van het Zib wijst Verblijf, als bedoeld in artikel 9 of 13, tweede lid, van het Bza aan als een vorm van zorg waarvoor CIZ besluit of de verzekerde daarop is aangewezen, met uitzondering van meer zorg dan is begrepen in het voor de zorgvrager geïndiceerde zorgzwaartepakket. Dit betekent dat meer zorg niet is aangewezen als AWBZ-zorg die CIZ kan indiceren, zodat CIZ niet bevoegd is om meer zorg te indiceren.

Het standpunt dat dit in strijd is met het wettelijk systeem aangezien dit onderscheid maakt tussen indicatiestelling en zorgrealisering, wordt niet gedeeld. Uit de tekst van artikel 9a, eerste lid, van de AWBZ vloeit voort dat het in artikel 9b, eerste lid, van de AWBZ bedoelde vereiste van indicatiestelling alleen geldt voor vormen van AWBZ-zorg die bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen. Dit impliceert dat dit vereiste niet geldt voor niet aangewezen vormen van AWBZ-zorg.

Deze uitleg vindt behalve in de tekst van deze bepalingen mede steun in de eerste volzin van artikel 9b, derde lid, van de AWBZ dat tot uitdrukking brengt dat de aanspraak op andere vormen van zorg, dan die ingevolge artikel 9a, eerste lid, van de AWBZ zijn aangewezen, slechts onder bepaalde voorwaarden tot gelding kan worden gebracht. Voor de niet ingevolge artikel 9a, eerste lid, aangewezen vormen van AWBZ-zorg kan bij algemene maatregel van bestuur worden geregeld door wie en op welke wijze wordt beoordeeld of de verzekerde op die zorg is aangewezen. Deze regels dienen zodanig te zijn gewaarborgd dat de beoordeling onafhankelijk geschiedt. Dat deze algemene maatregel van bestuur niet is vastgesteld, doet er niet aan af dat er aanspraken op AWBZ-zorg kunnen bestaan waarvoor het indicatievereiste niet geldt. Artikel 9b, derde lid, van de AWBZ schrijft niet voor dat een algemene maatregel van bestuur moet worden vastgesteld.

Aard, inhoud en omvang van de aanspraak op AWBZ-zorg, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de AWBZ, worden ingevolge artikel 6, tweede lid, van de AWBZ, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur geregeld. Daarbij kunnen volgens die bepaling voor het tot gelding brengen van de aanspraken voorwaarden worden gesteld. Dit geldt voor alle vormen van AWBZ-zorg, ongeacht de vraag of voor het tot gelding kunnen brengen van de aanspraak het in artikel 9b, eerste lid, van de AWBZ bedoelde vereiste van indicatiestelling geldt. De in artikel 6, tweede lid, van de AWBZ bedoelde algemene maatregel van bestuur is het BzA. Bij en krachtens de artikelen 2, 9 en 13 van het Bza wordt de aanspraak op zorg in de vorm van verblijf en voortgezet verblijf geregeld. Artikel 2, vierde lid, van het Bza houdt in dat de aanspraak bij ministeriële regeling nader kan worden geregeld en dat deze afhankelijk kan worden gesteld van daarbij te stellen voorwaarden. Artikel 1a, eerste lid, van deze regeling, het Rza, houdt in dat de verzekerde die is aangewezen op verblijf of voortgezet verblijf aanspraak heeft op zorg die is opgenomen in het zorgzwaartepakket, behoren bij het cliëntprofiel waarin hij het beste past. Met ingang van 1 januari 2012 is in het tweede lid van dat artikel bepaald dat de verzekerde die is aangewezen op zorgzwaartepakket VG-5, VG-7, VG-8, LG-5, LG-7, ZG-3 auditief, ZG-5 visueel, LVG-4, LVG-5 of SGLVG en een behoefte aan zorg heeft die minimaal 25% hoger is dan de in zijn zorgzwaartepakket opgenomen zorg, aanspraak heeft op meer zorg voor zover deze naar het oordeel van de zorgverzekeraar nodig is om te voorzien in zijn behoefte aan zorg.

Uit de nota van toelichting bij het besluit van 21 december 2011 tot wijziging van onder meer het Zib (Stb. 2011, 665) volgt dat het de regering voor ogen heeft gestaan dat de verzekerde zich voor meer zorg tot zijn zorgverzekeraar kan wenden en dat hij tegen een gegeven beschikking bezwaar kan maken en beroep kan instellen. Dit geldt volgens de nota van toelichting niet alleen voor zorg in natura, maar ook voor zorg in de vorm van een persoonsgebonden budget.

vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij CIZ is opgedragen een nieuwe

beslissing op bezwaar te nemen;

bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en H.C.P Venema en W.H. Bel als leden, in tegenwoordigheid van B. Rikhof als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2013.

(getekend) R.M. van Male

(getekend) B. Rikhof

HD