Vertrouwen op informatie bij bestuurlijke taakvervulling (IVOR nr. 83) 2011/5.4.2:5.4.2 Redelijk vertrouwen als zelfstandig verweer?

Vertrouwen op informatie bij bestuurlijke taakvervulling (IVOR nr. 83) 2011/5.4.2

5.4.2 Redelijk vertrouwen als zelfstandig verweer?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Redelijk vertrouwen op informatie van anderen kan een relevante omstandigheid zijn bij de rechterlijke beoordeling of bestuurlijk gedrag in good faith of conform de duty of care was.1 Het is echter geen voldoende voorwaarde voor het ontlopen van aansprakelijkheid. Hawes en Sherrard onderkenden dat reeds in hun grondleggende artikel over het vertrouwen op informative van anderen: ilijeliance is recognized only as a factor or circumstance tending to show the defendant's good faith or exercise of due care; it is not in itself a complete and absolute defense. '2 Rechtbanken hebben rechtspolitieke argumenten naar voren gebracht tegen de erkenning van vertrouwen op anderen als absolute grond voor aansprakelijkheidsuitsluiting. Erkenning van het verweer zou functionarissen kunnen stimuleren op zoek te gaan naar een adviseur die bereid is het door hem gewenste advies te verstrekken.3 Bovendien zou absolute erkenning van het vertrouwensverweer het advies verheffen tot de wet zelf.4 De Delaware General Corporation Law (DGCL) is echter schijnbaar in tegenspraak met deze overwegingen. § 141(e) DGCL lijkt volledige bescherming te verschaffen aan de director die redelijkerwijs vertrouwt op informatie van anderen. Deze bepaling luidt:

`A member of the board of directors, or a member of any committee designated by the board of directors, shall, in the performance of such member 's duties, be fully protected in relying in good faith upon the records of the corporation and upon such information, opinions, reports or statements presented to the corporation by any of the corporation's officers or employees, or committees of the board of directors, or by any other person as to matters the member reasonably believes are within such other person 's professional or expert competence and who has been selected with reasonable care by or on behalf of the corporation.'

(onderstreping toegevoegd; MM)

De woorden fully protected suggereren dat onder de genoemde omstandigheden in het geheel geen aansprakelijkheid kan worden aangenomen.5 Die interpretatie wordt aangewakkerd door een overweging uit de zaak Brehm v. Eisner, waarin de term fully protected wordt verduidelijkt met de woorden not held liable:

`Accordingly, the question here is whether the directors are to be fully protected' (i.e., not held liable) on the basis that they relied in good faith on a quaged expert under Section 141(e) of the Delaware General Corporation Law.'

In de zaak Valeant Pharmaceuticals v. Panic & Jerney weigerde de Delaware Chancery Court echter aan te nemen dat redelijk vertrouwen aansprakelijkheid volledig uitsluit. In casu stonden bonussen die leden van de compensation committee zichzelf en andere directors en officers hadden toegekend ter discussie. Naar het recht van Delaware dienen directors onder de gegeven omstandigheden de entire fürness (§ 144 DGCL) van hun beslissing aan te tonen. Deze strenge maatstaf was volgens de Chancery Court niet vervuld. Het feit dat de compensation committee een fürness opinion had gekregen van een compensation consulting firm deed daaraan niets af. De Chancery Court overwoog, overigens zonder § 141(e) DGCL expliciet te noemen, als volgt:

`Although `reasonable reliance on expert counsel is a pertinent factor in evaluating whether corporate directors have met a standard offürness in their dealings with respect to corporate powers,' its existence is not outcome determinative of entire fürness. To hold otherwise would replace this court's role in determining entire fürness under 8 Del. C. § 144 with that of various experts hired to give advice to the directors in connection with the challenged transaction, creating a conflict between sections 141(e) and 144 of the Delaware General Corporation Law. '6

De Chancery Court oordeelde niet dat de directors redelijkerwijs niet op de informatie van de geraadpleegde adviseur mochten vertrouwen. De uitspraak houdt in dat redelijk vertrouwen niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie leidt dat er sprake is van entire fürness. Redelijk vertrouwen is slechts een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de beoordeling van enitre fürness, zoals het in de MBCA en de Principles een omstandigheid is bij de beoordeling van good faith en due care. De letterlijke betekenis van de woorden fully protected uit § 141(e) DGCL lijkt daarmee stevig aan betekenis in te boeten. Bainbridge kan zich hier niet in vinden en heeft zijn ongenoegen op zijn weblog als volgt verwoord:

By relegating a section 141(e) report to the status of a mere factor as a matter of law, however, Vice Chancellor Lamb eviscerates the section. The plain text of the statute ... be fully protected' - requires that such a report be outcome determinative. Anything less reads the word fully' out of the statute and substitutes something like `mostly' or `sort of' or 'kind of'.

Vice Chancellor Lamb justifies his holding on grounds that to hold otherwise would replace the `court's role in determining entire fürness under 8 Del. C. § 144 with that of various experts hired to give advice to the directors in connection with the challenged transaction, creating a conflict between sections 141(e) and 144.... ' But this will always be true when section 141(e) is given its effect, no matter what the cause of action. Put another way, in any 141(e) case, the statute ejects the court from a further role once it is determined that the directors relied in good faith on the requisite report. There is no reason that a fürness analysis under 144 should be treated any differently than any other cause of action, nor is there any indication in either 141(e) or 144 that the Jatter is to be privileged in this way. To the contrary, if fully protected' is to mean anything, it must mean that 141(e) trumps. '7

Het is niet duidelijk of de overwegingen van de Chancery Court ook van toepassing zijn als het toetsingscriterium niet entire fürness, maar good faith of due care is. Wellicht vindt de Chancery Court automatische aansprakelijkheidsuitsluiting alleen onaanvaardbaar onder de entire fürness test. Het automatisme waarmee gerechtvaardigd vertrouwen aansprakelijkheid uitsluit, is overigens grotendeels schijnbaar. Toepassing van het vertrouwensverweer is in Delaware onderhevig aan meer voorwaarden dan in de meeste andere staten. Een aantal componenten van de business judgment rule is in Delaware geïncorporeerd in het vertrouwensverweer van § 141(e) DGCL. Het is dan ook niet verwonderlijk dat wanneer deze verdergaande eisen zijn vervuld, de daaropvolgende consequenties eveneens groter zijn. Ik kom hierop terug in paragraaf 5.1, waarin de voorwaarden voor toepassing van het vertrouwensverweer worden besproken. Eerst behandel ik in paragraaf 4.3 en 4.4 de eigenheden van het vertrouwen op interne respectievelijk externe informatie.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.