Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-10-2015, nr. 200.173.706/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 10 juni 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 juli 2015, met grieven en producties 1 tot en met 13, tevens met vermeerdering van eis,

- een bij brief van 21 juli 2015 toegezonden verbeterd exemplaar van die dagvaarding, met productie 14,

- de memorie van antwoord met twee producties van Büter.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Nu Büter geen bezwaar heeft gemaakt tegen het toevoegen van het verbeterde exemplaar van de appeldagvaarding met bijlage, welke stukken zich ook in haar procesdossier bevinden, gaat het hof bij zijn beoordeling uit van de inhoud van die stukken en de producties 1 tot en met 13, en laat het de inhoud van de oorspronkelijke appeldagvaarding buiten beschouwing.

In hoger beroep staan, mede gelet op het ontbreken van grieven tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter en op de inhoud van overgelegde en niet betwiste stukken, de volgende feiten vast.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 6 juli 1998 in dienst getreden bij Büter, laatstelijk in de functie van machinaal lasser tegen een bruto maandloon van € 2.710,62 exclusief 8% vakantiegeld. Vanaf juli 2012 heeft [appellant] geen laswerkzaamheden meer verricht wegens, volgens Büter, onvoldoende functioneren als lasser.

Op 14 januari 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld als gevolg van psychische klachten. Bedrijfsarts [Z] (Arbo Unie) rapporteert op 18 januari 2013 dat [appellant] beperkingen heeft in zijn persoonlijk functioneren waarvoor hij inmiddels in behandeling is en dat er daarnaast problemen in de arbeidsverhouding spelen. Bedrijfsarts [Z] acht [appellant] vanaf 21 januari 2013 in staat tot aangepast werk gedurende 3 uur per dag, zonder werkdruk. Ook adviseert hij mediation.

Vervolgens is er sprake van een moeizaam re-integratietraject. Bedrijfsarts [Z] stelt op 1 maart 2013 een 'Probleemanalyse WIA' op waarin diverse beperkingen zijn vermeld bij persoonlijk en sociaal functioneren (o.a. moet de werksituatie voorspelbaar zijn, geen veelvuldige deadlines en productiepieken, weinig rechtstreeks contact met klanten). Voorts is vermeld dat de energie thans flink beperkt is. Start met re-integratie, maximaal2 uur per dag, kan alleen als voldoende rekening wordt gehouden met de beperkingen in een goede werkomgeving zonder enige werkdruk en hectiek.

Einddoel is: werkhervatting in de eigen functie.

Het interventieadvies luidt om een gesprek te houden in aanwezigheid van bijvoorbeeld bedrijfsmaatschappelijk werk. Als dit niet tot het gewenste resultaat leidt, wordt mediation geadviseerd en als ook dat niet tot het gewenste resultaat leidt, dient het conflict op andere wijze te worden opgelost.

Met het oog op het arbeidsconflict schakelt Büter in mei 2013 een bedrijfsmaatschappelijk werker van de Arbo Unie in, die diverse gesprekken met [appellant] en zijn leidinggevende [leidinggevende] voert. Dit leidt niet tot een oplossing.

In augustus 2013 start re-integratie “in het tweede spoor”, begeleid door het door Büter ingeschakelde bedrijf FID Plus.

In de 'Bijstelling probleemanalyse WIA' van 23 januari 2014 noteert bedrijfsarts [Y] (eveneens verbonden aan Arbo Unie) dat de reden voor bijstelling is, dat een aantal gesprekken in 2013 niet heeft geleid tot re-integratie in het eigen werk bij Büter en dat een tweede-spoortraject bij FID Plus nog niet tot re-integratie in werk heeft geleid. Het is de hoogste tijd dat daarin concrete stappen worden gezet. Einddoel van re-integratie is nu gehele of gedeeltelijke werkhervatting bij een andere werkgever.

Er is sprake van forse problematiek in de privésfeer en ook werkgebonden aspecten spelen een rol, maar er is geen grond voor volledige arbeidsongeschiktheid. Bij aanvang van de re-integratie kan gestart worden met maximaal 4 uur per dag, in 4 tot 6 weken op te bouwen naar volledige werkhervatting.

Begin 2014 krijgt [appellant] te kampen met nog grotere privéproblemen. Bedrijfsarts [Y] noteert op 6 maart 2014 dat [appellant] in de crisisopvang zit en dat over een week meer duidelijkheid is over het behandelplan. [Y] ziet nu nog geen mogelijkheid tot werkhervatting. Op 8 mei 2014 schrijft de bedrijfsarts dat [appellant] inmiddels voor een second opinion bij een andere bedrijfsarts is geweest ( [X] ), die een bijstelling van de probleemanalyse heeft gemaakt.

In de 'Bijstelling probleemanalyse' d.d. 14 april 2014 van bedrijfsarts [X] , die niet is verbonden aan Arbo Unie, staat dat de werkgever advies heeft gevraagd over de actuele belastbaarheid, de prognose en een advies over de re-integratie. Volgens [X] is sprake van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte en of gebrek. Er zijn tijdelijke beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren. [appellant] is aangewezen op activiteiten van enkelvoudige en overzichtelijke aard, zonder deadlines of productiepieken en zonder conflicten. Er is geen informatie die een structurele en aanzienlijke medische belemmering ten aanzien van het eigen werk verklaart/aannemelijk maakt.

Geadviseerd wordt het re-integratiedoel te wijzigen naar terugkeer in eigen werk. Het advies luidt voorts om tijdelijk aangepast (eigen) werk aan te bieden, ongeveer 2 uur per dag en daarna tijdcontingent (elke twee weken) uit te breiden in tijdelijk aangepast werk met 1 à2 uur per dag.

Bedrijfsarts [Y] adviseert in de onder 3.8 vermelde brief van 8 mei 2014 om zo spoedig mogelijk te beginnen met 2 uur per dag aangepast werk in de luwte, met om de twee weken evaluatie en opbouw met 1 à 2 uur per dag. Hij vermeldt ook dat [appellant] het er niet mee eens is dat hij niet bij Büter zelf zou kunnen re-integreren en dat hij daarvoor mediation wenst, nu bemiddeling door bedrijfsmaatschappelijk werk geen oplossing heeft geboden.

Op 5 juni 2014 adviseert bedrijfsarts [Y] onder meer:

"2. Middels mediation of anderszins het slepende arbeidsconflict oplossen.

3. Werkplekbezoek op Büter om kennis te maken met de aangeboden aangepaste werkzaamheden. Daar vervolgens starten met 2 uur per werkdag en iedere 2 weken evalueren."

In zijn consultrapportage van 18 juli 2014 schrijft [Y] onder andere:

“De in juni gestarte geleidelijke reintegratie in werk, heeft direct geleid tot een escalatie van het al veel langer bestaande arbeidsconflict. Naar ik begrijp is er inmiddels een deskundigenoordeel gevraagd bij UWV en wordt ook mediation op korte termijn gestart. Advies opschorten van concrete reintegratie activiteiten, in afwachting van de beoordeling door het UWV en het resultaat van de mediation."

Op verzoek van Büter wordt een opinie gevraagd aan bedrijfsarts [X] over de arbeidsgeschiktheid voor (aangepast) werk bij Büter. De vervanger van [X] bericht op 25 juli 2014 dat sprake is van ziekte of gebrek, verzuimproblematiek met verhoogd risico op langdurig verzuim, op dit moment geen re-integratiemogelijkheden en daardoor ook geen mogelijkheden om (aangepaste) werkzaamheden te verrichten (bij Büter).

Eind juli 2014 start mediaton.

In zijn 'Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA' van 11 oktober 2014 noteert bedrijfsarts [X] onder meer dat er tijdelijke beperkingen zijn met mogelijkheden van tijdcontingente opbouw in eigen werk in 6 weken. Advies is om de mediation af te ronden in maximaal 4 weken en daarna, als het conflict is opgelost, tijdcontingent re-integreren in eigen werk, in 6 weken naar volledige hervatting, of, indien het conflict niet kan worden opgelost:

"volgens de regels der wet ontbonden (juridische weg bewandelen) en theoretisch hersteld melden 6 weken na beëindigen van de mediation. (…) )Eigen werk is vanuit medisch oogpunt passend. Knelpunt voor reintegratie ligt in een niet medisch knelpunt: verstoorde verhoudingen.”

De mediator laat op 13 november 2014 aan FID Plus weten dat de mediation niet tot een voor beide partijen bevredigend resultaat heeft geleid. Op 5 december 2014 vindt op uitnodiging van FID Plus een gesprek met [appellant] plaats over de opbouw van de re-integratie. [appellant] geeft aan daartoe niet in staat te zijn en betwist het onder 3.13 weergegeven oordeel van [X] .

Büter schrijft op 8 december 2014 dat zij betaling van loon stopzet nu [appellant] tot 5 december 2014 geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van het oordeel van [X] , terwijl hij wist dat hij een deskundigenoordeel moest aanvragen als hij het daarmee niet eens was, hetgeen niet is gebeurd. [appellant] antwoordt diezelfde dag per e-mailbericht dat hij ziek is, en per brief van een dag later meldt hij dat zijn medicatie verhindert dat hij aan verkeer deelneemt of met machines werkt.

FID Plus laat per brief van 9 december 2014 aan [appellant] weten dat het onder 3.13 bedoelde oordeel van de bedrijfsarts leidend is, dat deze van mening is dat [appellant] kan re-integreren en dat [appellant] daarom beschikbaar dient te zijn voor passend werk. [appellant] wordt er nogmaals op gewezen dat hij een deskundigenoordeel bij het UWV kan aanvragen als hij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts, en ervoor gewaarschuwd dat het consequenties kan hebben voor zijn dienstverband als hij blijft weigeren mee te werken aan re-integratie. De werkgever zal dan een ontslagvergunning aanvragen.

[appellant] heeft in oktober 2014 een aanvraag voor een WIA-uitkering gedaan. Naar aanleiding daarvan deelt het UWV op 18 december 2014 mee dat de behandeling van de aanvraag wordt uitgesteld omdat Büter niet alle re-integratieverplichtingen is nagekomen en daarom de periode waarin [appellant] recht heeft op loon tijdens ziekte is verlengd tot 12 januari 2016. Het UWV waarschuwt [appellant] dat voor Büter een opzegverbod geldt tot 12 januari 2016. Mocht hij toch worden ontslagen en zou hij dan zijn werkgever niet aanspreken of zelfs instemmen met beëindiging, dan kan hij tot genoemde datum geen WIA-uitkering krijgen.

Het bijgevoegde rapport van de arbeidsdeskundige vermeldt als tekortkoming dat de werkgever niets of onvoldoende heeft gedaan aan re-integratie wegens een arbeidsconflict en/of meteen is gestart in spoor 2 zonder verkenning van de mogelijkheden in spoor 1.

Op 22 december 2014 sommeert [appellant] Büter tot loondoorbetaling. FID Plus reageert twee dagen later afwijzend, wederom met verwijzing naar het onder 3.13 bedoelde oordeel en de weigering van [appellant] om in het kader van re-integratie werkzaamheden te verrichten.

[appellant] heeft op 6 maart 2015 een gesprek met bedrijfsarts [X] . Diens bevinding is dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid. [appellant] kan eigen of vergelijkbaar werk uitvoeren. Wel is sprake van ziekte of gebrek met langdurig karakter. Bij herhaling loopt werkhervatting vast op verstoorde verhoudingen en de beperking met lastige situaties om te gaan, hetgeen klachten van overbelasting geeft die het afgelopen jaar zijn toegenomen. De prognose is dat [appellant] zuiver vanuit medische belastbaarheid het eigen werk als lasser zou kunnen hervatten door tijdcontingente opbouw. Desgevraagd heeft werkgever ook tijdelijk en blijvend aangepast werk. Bekeken vanuit de bestaande situatie (met verstoorde arbeidsverhoudingen, de beperking daarmee om te gaan en het niet slagen van mediation), oordeelt de bedrijfsarts terugkeer in eigen werk niet realistisch en terugkeer naar de eigen werkgever vanuit medisch preventief oogpunt niet wenselijk.

Zijn advies is over te gaan tot hersteld melding, beëindiging van de samenwerking en bij het overleg (zo minimaal mogelijk) tussen werkgever en werknemer begeleiding of ondersteuning voor [appellant] aanwezig te laten zijn.

Büter meldt [appellant] met ingang van 7 maart 2015 hersteld. Een door Büter aangeboden beëindigingsovereenkomst is niet door [appellant] geaccepteerd. Büter wijst het verzoek van [appellant] om een werkplek buiten Büter af.

Op maandag 23 maart 2015 roept FID Plus [appellant] op om op woensdag 25 maart 2015 om 07.30 uur bij Büter te verschijnen om zijn werkzaamheden te hervatten voor in eerste instantie vier uur per dag. [appellant] verschijnt die dag niet en mailt om 09.13 uur aan FID Plus: "Ik ben hartstikke ziek"

Büter heeft [appellant] bij brief van 27 maart 2015 op staande voet ontslagen. In die brief wijst Büter erop dat op 10 maart 2015 met [appellant] , in aanwezigheid van zijn begeleider, is besproken dat het onder 3.19 vermelde oordeel van [X] betekent dat hij weer zou worden opgeroepen voor zijn werk en dat hij, als hij het daar niet mee eens was, een deskundigenoordeel moest vragen aan het UWV. Weigering van werkhervatting zou consequenties hebben voor het dienstverband.

De brief vermeldt wat onder 3.21 staat en vervolgt aldus:

"Vervolgens bent u per mail opgeroepen voor een bezoek aan de bedrijfsarts vanmorgen, 27 maart 2015. De medewerkers van FID Plus hebben gisteren geprobeerd u te bellen om deze oproep ook telefonisch te bevestigen, maar u bleek onbereikbaar te zijn. Daarop aansluitend hebben zij u een sms bericht verzonden (…). U bent vanmorgen niet verschenen bij de bedrijfsarts en u heeft geen contact opgenomen met de bedrijfsarts, FID Plus of Büter (…).

Dit is niet de eerste maal dat u zonder geldende reden weigert uw (passende) werkzaamheden te verrichten. Op 8 december 2014 hebben wij betaling van uw loon gestopt om de reden dat u weigerde om passend werk te verrichten conform advies van de bedrijfsarts. Voorafgaand aan die loonstop waren er al diverse gesprekken met u gevoerd door FID Plus en ondergetekende waarin u op uw verplichtingen bent gewezen en waren er al meerdere schriftelijke waarschuwingen naar u verzonden. Ook toen bent u er diverse malen op gewezen dat u, indien u het niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts, een deskundigenoordeel aan kon vragen bij het UWV. Ook bent u er op gewezen dat het consequenties zou kunnen hebben voor uw dienstverband indien u zonder geldende reden zou blijven weigeren om passende werkzaamheden te verrichten.

Wij hebben vandaag opnieuw geprobeerd contact met u op te nemen zodat u gehoord kunt worden naar aanleiding van deze feiten, maar helaas kunnen we u opnieuw niet bereiken.

Bovengenoemde feiten voeren elk afzonderlijk maar ook in samenhang een dringende rden voor ontslag op staand voet. Uw persoonlijke omstandigheden, zoals onder meer de gevolgen die dit ontslag voor u zal hebben, hebben wij afgewogen tegen de aard en de ernst van de dringende redenen. Deze afweging heeft tot de conclusie geleid dat een onmiddellijke beëindiging van uw dienstverband gerechtvaardigd is."

De gemachtigde van [appellant] heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen. Op 8 april 2015 heeft [appellant] een deskundigenoordeel UWV aangevraagd. Het UWV heeft [appellant] meegedeeld geen deskundigenoordeel af te geven nu er sprake is van een arbeidsconflict.

Bij beschikking van 10 juni 2015 heeft de kantonrechter op verzoek van Büter de arbeidsovereenkomst ontbonden voor zover vereist, met ingang van diezelfde dag, zulks op grond van de primair aangevoerde dringende reden, die volgens het ontbindingsverzoek zelf bestaat uit dezelfde feiten als die, die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd.

Op 16 juni 2015 deelt het UWV als zijn niet bindende oordeel mee dat het antwoord op het door [appellant] op 26 mei 2015 gevraagde deskundigenoordeel is, dat [appellant] zijn eigen werk op 20 december 2014 niet kon doen. In de bijgevoegde verzekeringsgeneeskundige rapportage van verzekeringsarts [W] staat dat de verzekeringsarts beschikte over medische informatie van maart 2015 van de behandelaar van [appellant] , dat vergeefs is gepoogd contact te krijgen met bedrijfsarts [Y] die niet meer bij Arbo Unie bleek te werken, en dat nog informatie bij de huisarts van [appellant] wordt opgevraagd. Onder het kopje 'aanvullende informatie' staat bij 'werkgever' een streepje. Volgens [W] is sprake van ziekte of gebrek; dit blijkt uit de meegestuurde informatie "die kennelijk niet opgevraagd is door de arboartsen". Met de huidige gegevens acht [W] [appellant] nog arbeidsongeschikt "voor het volledige eigen werk. Dit geldt ook per 20-12-2014. Dat past bij de informatie en bij mijn onderzoek van cliënt".

[appellant] heeft op grond van zijn stelling dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen en dat Büter ten onrechte met loonbetaling is gestopt op 8 december 2014, in kort geding doorbetaling gevorderd van zijn loon met vakantiegeld tot 1 mei 2015, wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede betaling van het overeengekomen loon vanaf 1 mei 2015 totdat de arbeidsovereenkomst rechtens eindigt, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarbij stelt hij zich op het standpunt dat hij arbeidsongeschikt is wegens ziekte.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Niet aannemelijk is dat de loonstop op 8 december 2014 onrechtmatig is, nu de bedrijfsarts op 11 oktober 2014 hervatting in (aangepast) werk mogelijk achtte, oordeelde dat [appellant] 6 weken na een niet geslaagde mediation hersteld verklaard kon worden en [appellant] hervatting weigerde. Niet is uit een deskundigenoordeel gebleken dat de door de bedrijfsarts geadviseerde werkzaamheden niet passend waren voor [appellant] . Dat volgt ook niet uit het onder 3.17 bedoelde rapport van de arbeidsdeskundige, dat ziet op het eerste ziektejaar.

Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter zal het ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand houden. Volgens de bedrijfsarts was op 6 maart 2015 geen sprake van arbeidsongeschiktheid voor het eigen werk. Door op 25 maart 2015 niet op het werk te verschijnen, niet bij aanvang van de werkdag te melden dat er sprake was van andere dan de bekende psychische klachten, niet bij de bedrijfsarts te verschijnen en onbereikbaar te zijn voor Büter, is sprake van werkweigering en het niet houden aan verzuimvoorschriften. In combinatie met de eerdere werkweigering van 8 december 2014 is sprake van een objectief dringende reden. Afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van [appellant] verwacht de kantonrechter dat de bodemrechter het beroep op nietigheid van het ontslag afwijst.

Nu [appellant] loondoorbetaling vordert tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte en Büter betwist dat [appellant] verhinderd was de bedongen of andere passende arbeid te verrichten, diende [appellant] op grond van art. 7:629a BW bij zijn vordering de in lid 1 van dat artikel bedoelde verklaring van een deskundige over te leggen, tenzij dat in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd.

In hoger beroep heeft [appellant] de onder 3.25 vermelde verklaring overgelegd, waarmee het hof, zonder in te gaan op de inhoud van die verklaring, de klip van de ontvankelijkheid als bedoeld in art. 7:629a BW omzeild acht.

In zijn verbeterde appeldagvaarding vordert [appellant] , zo begrijpt het hof, veroordeling tot betaling van zijn loon en vakantiegeld over de periode van 8 december 2014 tot en met 9 juni 2015, primair op grond van art. 7:629 BW en subsidiair op grond van art. 7:628 lid 1 BW, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging, op straffe van een dwangsom.

Op de primair aangevoerde grondslag bedraagt het loon met vakantiegeld volgens [appellant] in totaal € 13.317,72 bruto, uitgaande van het recht op 90% van het loon gedurende het tweede ziektejaar ingevolge art. 67 lid 1 sub a van de toepasselijke cao, en op de subsidiair aangevoerde grondslag vordert [appellant] € 16.680,77 bruto aan loon en € 1.334,46 bruto aan vakantiegeld.

Büter heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] en zich overigens ook niet beklaagd over eventuele onduidelijkheid van de vordering in appel. Het hof gaat ervan uit dat Büter de vordering ook heeft begrepen in de onder 6.1 weergegeven zin, en ziet voorts geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

[appellant] komt met zeven grieven op tegen de motivering waarmee de kantonrechter zijn loonvordering heeft afgewezen en tegen zijn veroordeling in de proceskosten. Met die grieven legt [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal deze grieven dan ook gezamenlijk bespreken.

Het hof stelt voorop dat bij een geldvordering in kort geding terughoudendheid op zijn plaats is. Bij een loonvordering is voldoende aannemelijk dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij moet de rechter echter ook onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken.

Het hof overweegt dat voor een loonvordering op grond van art. 7:629 BW niet alleen vereist is dat een werknemer ziek is, maar ook dat hij daardoor arbeidsongeschikt is. Het oordeel over al dan niet arbeidsgeschiktheid komt toe aan de bedrijfsarts. De werknemer die zich niet bij dat oordeel wenst neer te leggen, kan om het onder 5.1 bedoelde deskundigenoordeel vragen.

In hoger beroep heeft [appellant] het onder 3.25 vermelde deskundigenoordeel overgelegd, waarin staat dat hij op 20 december 2014 zijn eigen werk niet kon doen. Volgens [appellant] blijkt daaruit dat hij zowel op 8 december 2014 als op 25 maart 2015 arbeidsongeschikt was.

Het hof volgt [appellant] hierin niet. Niet alleen beperkt dit oordeel zich tot de datum 20 december 2014, maar ook overigens is het hof van oordeel dat dit deskundigenoordeel, samen met de rapportage van [W] , voorshands terzijde gelegd moet worden. Uit niets blijkt dat bij de totstandkoming hoor en wederhoor is toegepast en evenmin blijkt dat de verzekeringsarts beschikte over de van belang zijnde gegevens van de bedrijfsartsen.

In het kader van dit spoed kort geding is geen ruimte voor nader onderzoek. Het hof moet het er daarom voor houden dat [appellant] met ingang van 7 maart 2015 volledig arbeidsgeschikt was voor het eigen werk (zie onder 3.19 en 3.20), en op 8 december 2014 vanuit medisch oogpunt in staat was om tijdcontingent op te bouwen in eigen werk (zie 3.13).

[appellant] verwijt Büter dat zij het arbeidsconflict niet serieus heeft genomen, onder andere door pas na anderhalf jaar een mediator in te schakelen, waardoor re-integratie is bemoeilijkt. Echter ook wanneer het hof veronderstellenderwijs uit zou gaan van de juistheid van dit verwijt, neemt dat niet weg dat [appellant] na afloop van de mediation in staat werd geacht tot geleidelijke werkhervatting, hetgeen [appellant] niet heeft gedaan.

[appellant] beroept zich er evenwel naar voorlopig oordeel van het hof terecht op, dat bedrijfsarts [X] op 11 oktober 2014 ook adviseerde om bij mislukking van de mediation de juridische weg te bewandelen (zie 3.13), naar het hof begrijpt: om te komen tot het beëindigen van de arbeidsverhouding, hetgeen Büter tot in maart 2015 heeft nagelaten. Het hof wijst er voorts op dat ook bedrijfsarts [Z] al op deze te begane weg duidde in zijn interventieadvies van 1 maart 2013 (zie 3.4 ). Naar het oordeel van het hof had Büter, als goed werkgeefster, [appellant] -of zijn begeleider- moeten aanraden een deskundige op het gebied van arbeidsrecht in te schakelen teneinde in overleg met (een jurist van) Büter te onderzoeken of een beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk was zonder nadelige gevolgen voor eventuele uitkeringsrechten van [appellant] (zoals die, waarvoor het UWV hem waarschuwde, zie onder 3.17). Het hof heeft uit het procesdossier bepaald niet de indruk gekregen dat Büter mocht verwachten dat [appellant] omstreeks november 2014 zelf in staat was voor zijn belangen op te komen. Ook heeft het hof geen aanwijzing aangetroffen dat [appellant] toen al door een jurist werd bijgestaan.

Gelet op het voorgaande is het, volgens het hof, maar zeer de vraag of de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Büter, zonder eerst met [appellant] te onderzoeken of beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogelijk was, [appellant] mocht oproepen voor werk en aan zijn niet-verschijnen toen al de consequentie van loonopschorting mocht verbinden om de enkele reden dat [appellant] geen deskundigenoordeel had aangevraagd.

De uiteindelijk in maart 2015 aangeboden beëindigingsovereenkomst was, volgens [appellant] , zeer nadelig voor hem omdat hij daarmee afstand zou doen van zijn aanspraak op loon vanaf 8 december 2014 en het risico liep dat hem een benadelingshandeling zou worden verweten. Büter heeft dit bij memorie van antwoord niet betwist. Het hof verbindt hieraan voorshands -nader onderzoek kan immers in deze procedure niet worden gedaan- de conclusie dat [appellant] op redelijke gronden instemming met dit voorstel kon weigeren. Naar voorlopig oordeel van het hof had op dat moment echter ook van [appellant] verwacht mogen worden dat hij advies ging vragen over zijn juridische positie, temeer nu hij op 7 maart 2015 volledig hersteld was gemeld en hij kennelijk op dat moment geen reden zag om daartegen op te komen; hij was immers zelfs bereid buiten Büter aan de slag te gaan, welk verzoek Büter afwees. De eerste aanvraag van [appellant] om een deskundigenoordeel is gedaan op 8 april 2015 (zie onder 3.23), na het ontslag op staande voet waarna [appellant] wel rechtsbijstond zocht.

Onder verwijzing naar de opmerking van bedrijfsarts [X] op 6 maart 2015 (zie onder 3.19) dat terugkeer naar de eigen werkgever vanuit medisch preventief oogpunt niet wenselijk is, betoogt [appellant] dat de oproep om op 25 maart 2015 te komen werken in strijd is met dat advies. In dit verband verwijst [appellant] naar het arrest Mak/SGBO (ECLI:NL:HR: 2008:BC7669). Hij stelt zich op het standpunt dat de verhindering om bij Büter aan de slag te gaan, op grond van art. 7:628 lid 1 BW voor rekening van Büter moet komen.

Het hof verwerpt dat standpunt. Niet is gebleken dat omstreeks 25 maart 2015 de arbeidsomstandigheden bij Büter, door een oorzaak die in redelijkheid voor haar rekening behoort te komen, voor [appellant] zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Zoals bedrijfsarts [X] immers heeft vermeld in zijn onder 3.19 weergegeven rapport, is de oorzaak gelegen in de beperking van [appellant] om met conflicten om te gaan. Dat komt voor eigen risico van [appellant] .

Het hof is, anders dan de kantonrechter, voorshands van oordeel dat zeer aannemelijk is dat de bodemrechter, gelet op wat onder 7.6 is overwogen, zal oordelen dat de loonsanctie op 8 december 2014 nog ongegrond was. Het hof acht het voorshands ook zeer aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de gebeurtenissen vanaf 25 maart 2015, zonder dat rekening gehouden kan worden met een terechte eerdere loonsanctie, geen ontslag op staande voet rechtvaardigden, gelet op de daaraan verbonden ernstige gevolgen voor [appellant] , maar wel reden konden vormen voor een andere wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Door na zijn hersteld verklaring op 25 maart 2015 niet op het werk te verschijnen en vervolgens ook niet bij de bedrijfsarts, en onbereikbaar te zijn voor de werkgever, is naar voorlopig oordeel van het hof vanaf 25 maart 2015 sprake van een situatie waarin [appellant] geen recht heeft op loon zonder arbeid.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat:

- [appellant] van 8 december 2014 tot 25 maart 2015 recht heeft op loon met vakantiegeld (tot

7 maart 2015 op basis van art. 7:629 lid 1 BW, gedeeltelijk ook in het derde ziektejaar op grond van de onder 3.17 bedoelde verlenging door het UWV, en vanaf 7 maart 2015 op grond van art. 7:628 BW);

- het ontslag op staande voet geen stand houdt, maar Büter vanaf 25 maart 2015 tot ontbindingsdatum geen loon verschuldigd is op de voet van art. 7:628 BW.

Het hof ziet in de omstandigheden van het geval geen reden om deze beperkte loonvordering niet in kort geding toe te wijzen gelet op het restitutierisico.

Het hof matigt de gevorderde wettelijke verhoging over het toe te wijzen bedrag aan loon en vakantiegeld tot 15%.

[appellant] heeft, anders dan in eerste aanleg, geen aanspraak gemaakt op wettelijke rente (over de hoofdsom èn de wettelijke verhoging). Voor het geval hij dat alsnog in een andere procedure zou doen, verbindt het hof aan de hiervoor bedoelde toekenning van de wettelijke verhoging de voorwaarde, dat [appellant] niet alsnog aanspraak zal maken op wettelijke rente over de wettelijke verhoging tot aan de datum van deze beslissing van het hof in kort geding (vgl. HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:304).

Voor wat de omvang van het loon tot 7 maart 2015 betreft heeft [appellant] voor het eerst in hoger beroep aangevoerd dat hij, op basis van de zijns inziens toepasselijke cao, recht heeft op 90% van zijn loon vanaf het tweede ziektejaar.

Büter heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat zij vanaf 1 januari 2006 onder de Metalektro-cao valt, waarin na de eerste 52 weken ziekte 70% van het loon verschuldigd is.

Op de door Büter overgelegde producties heeft [appellant] niet meer kunnen reageren, zodat het hof deze producties buiten beschouwing moet laten. Dat neemt echter niet weg dat het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting van de nieuwe stelling van [appellant] , uit zal gaan van 70%.

Aan een veroordeling tot betaling van een geldsom kan op rond van art. 611a lid 1 Rv geen dwangsom worden verbonden, zodat dit onderdeel van de vordering van [appellant] afgewezen wordt.

De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en dat de loonvordering van [appellant] met vakantiegeld wordt toegewezen over de periode van 8 december 2014 tot 7 maart 2015 op basis van 70% van zijn bruto maandloon, en van 7 maart tot25 maart 2015 op basis van 100%, een en ander met 15% wettelijke verhoging onder voorwaarde als onder 7.10 slot vermeld. Wettelijke rente is in hoger beroep niet gevorderd.

Het hof is van oordeel dat Büter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, moet worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, nu [appellant] op het kernpunt van het geschil (het voorlopig oordeel over het ontslag op staande voet) het gelijk aan zijn zijde heeft gekregen (salaris advocaat in hoger beroep: 1 punt, tarief II).

Het hof, rechtdoende in kort geding:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 10 juni 2015,

en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Büter om aan [appellant] te betalen:

- 70% van het brutoloon te vermeerderen van vakantiegeld over de periode van 8 december 2014 tot 7 maart 2015;

- het brutoloon, vermeerderd met vakantiegeld, over de periode van 7 maart 2015 tot25 maart 2015;

- een en ander te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging, onder de voorwaarde dat [appellant] niet alsnog aanspraak zal maken op wettelijke rente over de wettelijke verhoging tot aan de datum van deze beslissing van het hof in kort geding;

veroordeelt Büter in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 172,19 voor verschotten,

en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 405,19 voor verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 oktober 2015.