Rb. Den Haag, 18-03-2021, nr. C-09-604682-KG ZA 20-1232

Op 20 mei 2015 is – kort gezegd – Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering in werking getreden. Deze zogenoemde vierde anti-witwasrichtlijn wordt hierna aangeduid als ‘AMLD4’.

Artikel 30 lid 3 van AMLD4 verplichtte lidstaten tot het opnemen van informatie over de uiteindelijk belanghebbende(n) (ultimate beneficial owners) (hierna: ‘UBO’s’) van vennootschappen en andere juridische entiteiten in een centraal (handels)register, een vennootschapsregister of een openbaar register. Artikel 30 lid 5 van AMLD4 bepaalde dat informatie over UBO’s in alle gevallen toegankelijk diende te zijn voor de bevoegde autoriteiten, de Financiële inlichtingen eenheid (FIU) en de meldingsplichtige entiteiten in het kader van hun cliëntenonderzoek. Daarnaast hadden op grond van AMLD4 alle personen of organisaties die een legitiem belang konden aantonen toegang tot de naam, de geboortemaand en het geboortejaar, de nationaliteit en de woonstaat van de UBO, alsmede tot de aard en omvang van het door de UBO gehouden economisch belang. Lidstaten kwam de bevoegdheid toe om krachtens hun nationale recht bredere toegang toe te staan. Artikel 30 lid 5 van AMLD4 gaf lidstaten de mogelijkheid om personen die inzage vragen in UBO-informatie in de nationale registers online te registreren en hen een vergoeding te laten betalen gelijk aan ten hoogste het maximum van de daaraan verbonden administratiekosten. Artikel 30 lid 9 van AMLD4 bepaalde dat lidstaten in uitzonderlijke omstandigheden en per geval konden voorzien in een uitzondering op de toegang tot UBO-informatie. Deze uitzondering was aan de orde indien toegang tot de informatie de UBO blootstelt aan een risico van fraude, ontvoering, chantage, geweld of intimidatie of indien de UBO minderjarig of handelingsonbekwaam is. Deze uitzondering kon niet worden ingeroepen in de gevallen dat toegang tot de UBO-informatie wordt verlangd door de bevoegde autoriteiten, de FIU, kredietinstellingen, financiële instellingen en meldingsplichtige entiteiten die openbare ambtenaren zijn.

Op 9 juli 2018 is – kort gezegd – Richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van AMLD4 in werking getreden. Deze zogenoemde vijfde anti-witwasrichtlijn wordt hierna aangeduid als ‘AMLD5’. Het gewijzigde artikel 30 lid 5 bepaalt dat informatie over UBO’s verplicht openbaar toegankelijk moet zijn. In alle gevallen moeten bevoegde autoriteiten, de FIU, de meldingsplichtige entiteiten in het kader van hun cliëntenonderzoek en elk lid van de bevolking de UBO-informatie kunnen raadplegen. Daarbij gaat het om in ieder geval de naam, de geboortemaand en het geboortejaar, de woonstaat, de nationaliteit en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. In AMLD5 is eveneens opgenomen dat om afscherming van de openbaar toegankelijke UBO-informatie kan worden verzocht, zulks met dien verstande dat die uitzondering niet kan worden ingeroepen jegens de bevoegde autoriteiten, de FIU, kredietinstellingen, financiële instellingen en meldingsplichtige entiteiten die openbare ambtenaren zijn. Daaraan is toegevoegd dat op een verzoek om afscherming per geval dient te worden beslist aan de hand van een gedetailleerde beoordeling van de uitzonderlijke aard van de omstandigheden.

In de Considerans (Overweging 30) van AMLD5 heeft de Uniewetgever overwogen dat de publieke toegankelijkheid tot informatie over UBO’s meer onderzoek van informatie door de maatschappij mogelijk maakt, onder meer door de pers of maatschappelijke organisaties, en bijdraagt aan het behoud van het vertrouwen in de integriteit van zakelijke transacties en het financiële stelsel. Verder overweegt de Uniewetgever dat openbare toegankelijkheid kan bijdragen aan de bestrijding van misbruik van vennootschappen en andere juridische entiteiten en juridische constructies voor het witwassen van geld en terrorismefinanciering, zowel door onderzoeken vooruit te helpen als door reputatie-effecten, doordat iedereen die transacties kan aangaan op de hoogte kan zijn van de identiteit van de UBO’s achter een juridische entiteit. Tevens bevordert de openbare toegankelijkheid volgens de Uniewetgever de tijdige en doeltreffende beschikbaarheid van informatie voor zowel financiële instellingen als autoriteiten, met inbegrip van autoriteiten van derde landen die betrokken zijn bij de bestrijding van voormelde delicten, en draagt het bij aan onderzoeken naar witwassen van geld, daarmee verband houdende basisdelicten en terrorismefinanciering.

AMLD4 en AMLD5 zijn in Nederland geïmplementeerd door middel van het wijzigen van de Handelsregisterwet 2007, het Handelsregisterbesluit 2008 en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De daartoe strekkende wet van 24 juni 2020 (hierna: ‘de Implementatiewet’) is op 7 juli 2020 in het Staatsblad gepubliceerd. De Implementatiewet is op 8 juli 2020 in werking getreden. De hierna te bespreken wetsartikelen zijn op 27 september 2020 in werking getreden.

Op grond van artikel 15a lid 1 en 2 van de Handelsregisterwet wordt in het Handelsregister opgenomen wie de UBO’s zijn van vennootschappen of andere juridische entiteiten. Van deze UBO’s worden opgenomen a) het Burgerservicenummer, b) een fiscaal identificatienummer van een ander land dan Nederland waarvan hij ingezetene is, indien dat door zijn woonstaat aan hem is toegekend, c) de naam, de geboortemaand en het geboortejaar, de woonstaat en de nationaliteit, d) de geboortedag, de geboorteplaats, het geboorteland en het woonadres en e) de aard van het door de UBO gehouden economische belang en de omvang van dit belang, aangeduid in de bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen klassen. Verder worden op grond van lid 3 van voormeld artikel afschriften van de identiteitsbewijzen en afschriften van de documenten, waaruit de aard en omvang van het gehouden belang blijken, gedeponeerd.

Blijkens artikel 21 lid 1 van de Handelsregisterwet is een aantal gegevens betreffende de UBO’s openbaar toegankelijk. Het gaat hierbij om a) de naam, b) de geboortemaand en het geboortejaar, c) de woonstaat, d) de nationaliteit en e) de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang. Er kan binnen deze gegevens niet op persoon naar UBO-informatie worden gezocht. Aan UBO’s wordt inzicht verschaft in het aantal raadplegingen van de hen betreffende informatie.

Uit artikel 28 lid 2 van de Handelsregisterwet volgt dat het BSN-nummer, het fiscaal identificatienummer, de geboortedag, de geboorteplaats, het geboorteland en het woonadres van de UBO (hierna: ‘de aanvullende informatie’) alleen door de FIU of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bevoegde autoriteit kunnen worden ingezien.

Op grond van artikel 50 van de Handelsregisterwet wordt voor het verkrijgen van de UBO-informatie een vergoeding gevraagd, die op grond van artikel 1 sub i van de Financiële regeling handelsregister 2019 is vastgesteld op € 2,50. In de thans nog niet in werking getreden Implementatiewet registratie UBO’s van vennootschappen en andere juridische entiteiten valt te lezen dat aan artikel 22 van de Handelsregisterwet de leden 5 tot en 7 zullen worden toegevoegd, waarin – kort gezegd – is bepaald dat afnemers van UBO-informatie zich online dienen te laten registreren alvorens zij tot de UBO-informatie toegang krijgen.

Artikel 23 van de Handelsregisterwet biedt een grondslag om ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de UBO’s bij algemene maatregel van bestuur beperkingen te verbinden aan de toegang tot categorieën gegevens of bescheiden. Blijkens artikel 51b lid 1 van het Handelsregisterbesluit kunnen de naam, de geboortemaand en het geboortejaar, de woonstaat en de nationaliteit op verzoek van de UBO worden afgeschermd tegen inzage door anderen dan de FIU, de bevoegde autoriteiten, banken, andere financiële ondernemingen en natuurlijke personen als bedoeld in artikel 1a, lid 4 onderdeel d van de Wwft. Op verzoek van de UBO kan de inzage in de hem betreffende gegevens worden afgeschermd als sprake is van a) een risico voor de veiligheid van de UBO en/of b) de UBO minderjarig of handelingsonbekwaam is.

Privacy First vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. met betrekking tot de verplichting om gegevens over de UBO aan het Handelsregister aan te leveren

primair:

de verplichting om gegevens over de UBO aan het Handelsregister aan te leveren, zoals neergelegd in artikel 15a van de Handelsregisterwet, buiten werking te stellen althans buiten toepassing te verklaren althans te schorsen;

subsidiair:

het primair gevorderde bij tussenvonnis voorlopig toe te wijzen, prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de verenigbaarheid van de Europese richtlijnen waarop deze verplichting rust met a) het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘het Handvest’), b) de in het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en na beantwoording van die vragen bij eindvonnis het primair gevorderde toe te wijzen;

meer subsidiair:

prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van de Europese richtlijnen waarop deze verplichting rust met a) het Handvest, b) de in het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de AVG, en na beantwoording van die vragen het primair gevorderde toe te wijzen;

II. met betrekking tot het recht van eenieder om gegevens over de UBO in het Handelsregister in te zien

primair:

het recht van eenieder om gegevens over de UBO in het Handelsregister in te zien, zoals neergelegd in artikel 21 van de Handelsregisterwet jo artikel 15a lid 2 van de Handelsregisterwet, buiten werking te stellen althans buiten toepassing te verklaren althans te schorsen;

subsidiair:

het primair gevorderde bij tussenvonnis voorlopig toe te wijzen en prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van de Europese richtlijnen waarop deze verplichting rust met a) het Handvest, b) de in het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de AVG, en na beantwoording van die vragen bij eindvonnis het primair gevorderde toe te wijzen;

meer subsidiair:

prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU over de verenigbaarheid van de Europese richtlijnen waarop deze verplichting rust met a) het Handvest, b) de in het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de AVG, en na beantwoording van die vragen het primair gevorderde toe te wijzen,

een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

Daartoe voert Privacy First – samengevat – het volgende aan. Met AMLD4 en AMLD5 maakt de Uniewetgever inbreuk op de Europeesrechtelijk gewaarborgde grondrechten van UBO’s op bescherming van hun privacy en persoonsgegevens. De European Data Protection Supervisor (EDPS), die als onafhankelijk orgaan van de EU is belast met het toezicht op gegevensbescherming, heeft geconstateerd dat AMLD5 op vijf fundamentele punten tekortschiet. De Europese wetgever heeft deze kritiek bij de vaststelling van AMLD5 niet ter harte genomen. De EDPS plaatst volgens Privacy First vraagtekens bij de vrij algemene doelstellingen van AMLD5 en heeft zijn bedenkingen bij de proportionaliteit van de beoogde ruime publieke toegankelijkheid tot UBO-gegevens. Meer in het bijzonder wijst Privacy First erop dat het EDPS zich op het standpunt stelt dat uitsluitend de bevoegde autoriteiten toegang tot deze gegevens zouden moeten hebben. Volgens het EDPS is sprake van een ‘blanket measure’, die niet voldoet aan de vereisten van proportionaliteit. In het kader van de totstandkoming van de Nederlandse implementatiewetgeving heeft volgens Privacy First de Autoriteit Persoonsgegevens eveneens zeer kritisch geadviseerd en ook dit advies is genegeerd.

De Nederlandse implementatiewetgeving moet volgens Privacy First buiten werking worden gesteld voor zover het de verplichting betreft tot het registreren van privacygevoelige gegevens van UBO’s in het UBO-register en de (deels) openbare toegankelijkheid van deze gegevens. Privacy First stelt daartoe dat deze wetgeving onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Hoewel het de bevoegdheid is van het HvJEU om de desbetreffende Europese richtlijnen te toetsen aan eenieder verbindende bepalingen van verdragen en deze toetsing hier nog niet heeft plaatsgevonden, is volgens Privacy First op grond van jurisprudentie van het HvJEU en het feit dat op EU-niveau geen gegevensbeschermingseffectbeoordeling heeft plaatsgevonden, voorshands voldoende aannemelijk dat het HvJEU zal oordelen dat deze richtlijnen niet in stand kunnen blijven. Volgens Privacy First zal het HvJEU tot het oordeel komen dat met het UBO-register het grondrecht van UBO’s op bescherming van privacy en persoonsgegevens wordt geschonden en dat die schending niet proportioneel is ten opzichte van het te bereiken doel. Het feit dat het HvJEU zulks nog niet heeft beoordeeld, staat er volgens Privacy First niet aan in de weg dat de kortgedingrechter toetst of de op die richtlijnen gebaseerde Nederlandse implementatiewetgeving onmiskenbaar onverbindend is.

Volgens Privacy First is die regelgeving strijdig met a) artikel 8 EVRM, b) de artikelen 7, 8, 16 en 52 van het Handvest, c) artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie en d) diverse bepalingen van de AVG. Er is volgens Privacy First niet voldaan aan de voorwaarden voor het maken van een legitieme inbreuk op de grondrechten van bescherming van privacy en persoonsgegevens. Die voorwaarden luiden als volgt: er dient sprake te zijn van een legitiem doel en een dwingende maatschappelijke noodzaak voor de inbreuk terwijl voorts de inbreuk proportioneel dient te zijn aan het na te streven doel. Hoewel het bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering een legitiem doel is, is volgens Privacy First onvoldoende aangetoond dat er een dwingende maatschappelijke noodzaak bestaat voor de inbreuk op de grondrechten van UBO’s die thans wordt gemaakt om dat doel te bereiken. Hierdoor is die inbreuk naar de mening van Privacy First niet proportioneel. Daarbij wijst Privacy First erop dat het gaat om de vastlegging van en toegang tot privacygevoelige gegevens van de UBO’s van een groot aantal entiteiten. Er is daardoor sprake van een reële angst bij UBO’s voor inbraken en ontvoeringen. De mogelijkheid van afscherming van UBO-gegevens tegen openbare raadpleging biedt volgens Privacy First onvoldoende waarborgen. Er kan slechts in uitzonderlijke situaties een beroep op afscherming worden gedaan en de gegevens worden ondanks afscherming toch in het UBO-register opgenomen. Er bestaat een aanzienlijk risico dat deze afgeschermde gegevens als gevolg van datalekken, hacks en menselijke fouten toch op straat komen te liggen. Ook is er volgens Privacy First een risico op identiteitsfraude. Volgens Privacy First kan witwassen en terrorismefinanciering ook zonder een openbaar toegankelijk UBO-register effectief worden bestreden. Opsporingsdiensten hebben op grond van anti-witwasrichtlijnen toegang tot alle informatie die ze nodig hebben (waaronder UBO-gegevens). Het is naar de mening van Privacy First maar de vraag of de doelstellingen van de anti-witwasrichtlijnen wel worden gediend met de inrichting van een openbaar toegankelijk UBO-register. De noodzaak van een dergelijk register is volgens Privacy First nooit door de Europese wetgever gesteld en in ieder geval niet onderbouwd of aangetoond. Daarbij wijst Privacy First erop dat ook de Belastingdienst en de Minister van Financiën de noodzaak en de effectiviteit van het UBO-register publiekelijk in twijfel hebben getrokken.

Voor zover in dit kort geding niet onmiddellijk kan worden besloten tot buitenwerkingstelling van de Nederlandse wetgeving op grond waarvan gegevens van UBO’s in het UBO-register moeten worden geregistreerd en het UBO-register (deels) openbaar toegankelijk is, dienen naar de mening van Privacy First prejudiciële vragen aan het HvJEU te worden gesteld. Kernvraag hierbij dient te zijn of de in Nederland geïmplementeerde AMLD4 en de AMLD5 te verenigen te zijn met de Europeesrechtelijk gewaarborgde grondrechten waarop in deze procedure een beroep wordt gedaan. Het stellen van prejudiciële vragen is volgens Privacy First niet voorbehouden aan de bodemrechter.

Privacy First stelt een spoedeisend belang bij haar vordering te hebben, nu het UBO-register inmiddels met privacygevoelige gegevens wordt gevuld en eenmaal openbaar gemaakte gegevens niet met terugwerkende kracht weer vertrouwelijk kunnen worden gemaakt. Op 10 maart 2021 worden bovendien alle Europese nationale UBO-registers aan elkaar gekoppeld, waarna ook honderden buitenlandse instanties toegang hebben tot de Nederlandse UBO-gegevens, hetgeen volgens Privacy First de kans op een datalek en op misbruik van gegevens aanzienlijk vergroot. Privacy First verwijst daarbij naar een recent aangetroffen datalek in het Belgische UBO-register en de recente hack van het Luxemburgse UBO-register door de Franse krant Le Monde. Ook wijst Privacy First erop dat commerciële aanbieders het mogelijk maken om – hoewel dit uitdrukkelijk niet de bedoeling van de (Europese) wetgever is geweest – in het UBO-register op naam van een UBO te zoeken. De spoedeisendheid betreft volgens Privacy First zowel het belang bij handhaving van het recht op privacy van iedere Nederlander wiens gegevens in het UBO-register zijn verwerkt of verwerkt gaan worden als het eigen belang van Privacy First bij de verwerking van en openbare toegang tot de persoonsgegevens van haar eigen UBO’s.

De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.