1.4.2.3.1 Gelijke verdeling

Wat is het doel dat wordt nagestreefd met het aantasten van handelingen in strijd met de paritas creditorum in een latere insolventieprocedure? Men zou kunnen oordelen dat een gelijke verdeling onder de schuldeisers van het vermogen van de schuldenaar een doel op zichzelf is en dat handelingen die hier een inbreuk op maken onder omstandigheden met aantastbaarheid bedreigd moeten worden. Het streven crediteuren gelijk te behandelen kan echter slechts beperkt de aantastbaarheid van handelingen verklaren.

Een basaal uitgangspunt van insolventierecht is dat alle schuldeisers pro rata hun vordering delen in het geliquideerde vermogen van de schuldenaar, behoudens wettelijke uitzonderingen. De wettelijke uitzonderingen in het Nederlandse, Duitse en Engelse recht zijn echter zo talrijk en dermate ingrijpend, dat de gelijkheid van de concurrente crediteuren er meestal enkel uit bestaat dat deze niets krijgen. Door het recht van separatisme van zekerheidsgerechtigden kunnen de zekerheidsgerechtigden hun vordering buiten de formele insolventieprocedure met voorrang op de goederen bezwaard met het zekerheidsrecht verhalen. Hierdoor wordt reeds het overgrote deel van het actief van de schuldenaar buiten de verdeling gehouden. Dat de bewindvoerder omvangrijk actief vrij van zekerheidsrechten in de boedel aantreft vormt reeds een uitzonderingssituatie. Het onbezwaarde actief komt echter ook nog niet toe aan de concurrente crediteuren. De concurrente crediteuren krijgen immers pas iets betaald nadat de boedelcrediteuren en de preferente schuldeisers volledig zijn voldaan.

Vanwege de vele wettelijke uitzonderingen op de gelijkheid van crediteuren en de praktijk waarin de concurrente crediteuren in de regel geen uitkering of slechts een uitkering van enkele procenten ontvangen, spreekt Mokal van de Myth of Pari Passu, oftewel de Mythe van de Paritas Creditorum. Het is veelal niet de gelijkheid van crediteuren, oftewel de paritas creditorum, die in het geding is bij de bevoordeling van één crediteur boven de andere crediteuren, maar meestal enkel een verstoring van de wettelijke rangorde. Men zou zelfs kunnen zeggen dat de bepalingen die prestaties aan individuele schuldeisers met aantasting bedreigen, niet de paritas creditorum beschermen, maar juist de wettelijke inbreuken daarop. Zo schrijft Mokal:

De vraag naar de wettelijke voorrechten kleurt in belangrijke mate de werking van het leerstuk van aantasting van handelingen wegens schuldeisersbenadeling. Een concurrente crediteur die hangende een aanvraag tot formele insolventverklaring betaald krijgt en wordt aangesproken, zal in de regel niet het verwijt gemaakt kunnen worden dat hij zijn gelijke crediteuren heeft benadeeld. Hem kan niet worden voorgehouden dat hij het ontvangen bedrag moet terugbetalen omdat op die manier hij tezamen met de overige crediteuren daar dan gelijk in kan delen. Het verwijt zal zijn dat hij een betaling in ontvangst heeft genomen, waarop hij weliswaar aanspraak had, maar gezien de naderende insolventie toch van af had moeten zien. Hij zal dit nu moeten terugbetalen en zal in veel gevallen niets van het bedrag terugzien. Hij zal in de regel moeten toezien hoe eerst de boedelschuldeisers en dan de preferente schuldeisers voldaan worden. Het verwijt is dan ook dat hij zich heeft onttrokken aan de wettelijke rangorde, die pas met het faillissement zijn volle werking krijgt en niet zozeer dat hij zich heeft onttrokken aan de pari-tas creditorum.

Hoewel het argument van de rechtvaardigheid van een gelijke verdeling een zekere zeggingskracht heeft en als een van de doelen beschouwd kan worden voor de aantastbaarheid van handelingen in strijd met de paritas creditorum, valt ook veel op dit argument af te dingen. Hiermee komt de vraag op of een rechtvaardige verdeling alleen voldoende de werking verklaart van die bepalingen die de wettelijke rangorde bewaken of dat nog andere doelen worden nagestreefd.