Rb. Limburg, 13-07-2018, nr. AWB 18/1270

Bij besluit van 15 maart 2018 (het primaire besluit) heeft het college aan Boskalis een omgevingsvergunning verleend voor het in het kader van het Provinciaal Inpassingsplan Buitenring Parkstad Limburg 2012 (PIP) ter hoogte van de Reijmersbekerweg te Nuth realiseren van twee kunstwerken (KW01 en KW02), zijnde twee bruggen die onderdeel uitmaken van de boven de A76 te realiseren (turbo)rotonde.

[naam 1] heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 1 juni 2018 (ECLI:NL:RBLIM:2018:5132) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het primaire besluit geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Er is nog niet op het bezwaar beslist.

Het college heeft de voorzieningenrechter verzocht de bij uitspraak van 1 juni 2018 getroffen voorlopige voorziening op te heffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juli 2018. [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Cratsborn. Het college en Boskalis hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting geschorst om [naam 1] in de gelegenheid te stellen om uiterlijk op 11 juli 2018 een reactie in te zenden. [naam 1] heeft daarbij desgevraagd verklaard dat hij zich vervolgens niet zal verzetten tegen het achterwege blijven van een nadere zitting.

Op 11 juli 2018 is van [naam 1] een reactie ontvangen.

De voorzieningenrechter sluit met instemming van partijen het onderzoek en bepaalt de uitspraak op heden.

1. Op 27 juli 2017 heeft Boskalis bij het college een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor het realiseren van de hiervoor genoemde kunstwerken.

2. Bij het primaire besluit heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Volgens het college doen zich voor wat betreft de activiteit bouwen geen van de in artikel 2.10, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) genoemde weigeringsgronden voor en kan, voor zover sprake is van met het PIP strijdig gebruik, met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wabo van dit inpassingsplan worden afgeweken.

3. [naam 1] heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. [naam 1] is eigenaar van het in de directe nabijheid van de te realiseren kunstwerken gelegen landgoed Reijmersbeek. [naam 1] heeft – voor zover van belang – het standpunt ingenomen dat er een evidente privaatrechtelijke belemmering is die in de weg staat aan het verlenen van de gevraagde vergunning. Ter onderbouwing hiervan heeft hij een van 28 november 1938 daterende handgeschreven akte uit de openbare registers van het Kadaster overgelegd. Bij die akte is voorzien in twee erfdienstbaarheden. Eén van die erfdienstbaarheden behelst – kort gezegd – de verplichting dat op het perceel, waar thans de kunstwerken zijn voorzien, geen autosnelweg of ander werk met een kruin hoger dan 78 meter boven NAP mag worden gerealiseerd. Nu de hoogte van de kunstwerken de genoemde hoogte van 78 meter overstijgt, wordt die erfdienstbaarheid van uitzicht geschonden.

4. Bij eerdergenoemde uitspraak van 1 juni 2018 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat niet in geschil is dat [naam 1] eigenaar is van het heersende erf en dat het dienende erf, waar de erfdienstbaarheid (onder meer) op ziet, zich bevindt op de gronden waar de kunstwerken zijn voorzien. Evenmin is in geschil dat met de verwezenlijking van het bouwplan de in de akte van 28 november 1938 toegestane hoogte van 78 meter boven NAP wordt overschreden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat. In de akte is concreet opgenomen hoe hoog de autosnelweg dan wel een ander werk (zoals bijvoorbeeld onderhavige kunstwerken) dient te zijn, namelijk niet hoger dan 78 meter boven NAP. Deze bewoordingen zijn niet voor meerderlei uitleg vatbaar en er bestaat geen ruimte om hiervan af te wijken. Dat het zicht op de kunstwerken mogelijk wordt beperkt door andere (reeds vergunde) werken en dat bij de civiele rechter mogelijk kan worden verzocht om opheffing van de erfdienstbaarheid, maakt het voorgaande niet anders. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarom geen uitvoering mag worden gegeven aan de omgevingsvergunning tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. De voorzieningenrechter heeft daarbij overwogen dat zij zich realiseert dat met verwezenlijking van het bouwplan een groot maatschappelijk belang is gemoeid en dat schorsing van het primaire besluit mogelijk tot grote (plannings)gevolgen zal leiden. Zij heeft gewezen op de mogelijkheid om een (kort geding) procedure aanhangig te maken bij de civiele rechter over de (definitieve) uitleg over de erfdienstbaarheid dan wel de eventuele opheffing daarvan, alsmede op de mogelijkheid van opheffing van de getroffen voorlopige voorziening met toepassing van artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

5. Het college heeft bij de civiele rechter een (kort geding) procedure aanhangig gemaakt en daartoe aangevoerd dat het beroep van [naam 1] op de erfdienstbaarheid misbruik van recht oplevert. Verder heeft het college de voorzieningenrechter op 4 juni 2018 verzocht de bij uitspraak van 1 juni 2018 getroffen voorlopige voorziening op te heffen.

6. De voorzieningenrechter heeft bij brief van 12 juni 2018 laten weten dat zij het opheffingsverzoek niet eerder zal behandelen dan dat de civiele rechter uitspraak heeft gedaan.

7. De civiele rechter heeft op 29 juni 2018 uitspraak gedaan (ECLI:NL:RBLIM: 2018:6179). Overwogen is dat partijen er terecht van uitgaan dat de erfdienstbaarheid van uitzicht nog steeds bestaat ook al is een tussenliggende strook grond onteigend. Niet is komen vast te staan dat partijen eerder feitelijk wetenschap hadden van de erfdienstbaarheid. De Provincie Limburg heeft de erfdienstbaarheid echter toerekenbaar over het hoofd gezien. De gevolgen van die fout dient de Provincie te dragen. Zwaarwegende omstandigheden om aan die fout voorbij te gaan, heeft de civiele rechter niet aanwezig geacht. [naam 1] kan op dit moment dan ook niet worden verweten dat hij misbruik van recht pleegt door zich te beroepen op de erfdienstbaarheid. Dit kan echter anders worden. Hierover heeft de civiele rechter in rechtsoverweging 5.8.3 als volgt overwogen.

“Gelet op de reeds bestaande onteigening en de enorme kosten die tot dusverre naar redelijke inschatting al moeten zijn gespendeerd aan de huidige werkzaamheden, kan het inmiddels niet meer anders dan dat [naam 1] op enig moment aan het kortste eind trekt. Uiteindelijk is in geding een vermogensrecht van [naam 1] dat zich op geld laat waarderen. Dit vermogensrechtelijk belang van het recht van uitzicht valt in het niet bij de hiervoor vermelde reeds gemaakte en nog te maken onteigeningskosten en uitgaven betrekking hebbende op de reeds verrichte werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de Buitenring. Aldus is het antwoord op de ook in dit geding van belang zijnde vraag of de privaatrechtelijke belemmeringen met een evident karakter die op dit moment aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staan, te zijner tijd kunnen worden opgeheven, met zekerheid ja. Die belemmeringen vallen namelijk met zekerheid weg bij een voldoende financiële compensatie. Gedaagden maken wel misbruik van recht indien zij, gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, geen genoegen nemen met een financiële compensatie. Het betreft hier alleen een compensatie van de erfdienstbaarheid. (…) Het is aan de Provincie om voortvarend een onderbouwde afkoopsom voor te stellen met inachtneming van het feit dat, kort gezegd, zij een fout moet goedmaken. Het is aan de bestuursrechter om het al dan niet betalen van een behoorlijke afkoopsom te laten meewegen.”

8. [naam 1] heeft hoger beroep aangetekend tegen voormelde uitspraak van de civiele rechter. Kern van het betoog van [naam 1] is dat de civiele rechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het recht van voor 1 januari 1992 niet van toepassing is, hetgeen volgens [naam 1] tot gevolg heeft dat het opheffen van de erfdienstbaarheid via de civielrechtelijke weg niet mogelijk is.

9. Bij faxbericht van 4 juli 2018 heeft het college een op 3 juli 2018 aan [naam 1] gerichte e-mail overgelegd. Daarin wordt [naam 1] een financiële compensatie geboden voor de inbreuk die de realisatie van de kunstwerken op de erfdienstbaarheid maakt. Daarbij is ter onderbouwing van dat bod een door [naam 2] van adviesbureau [naam 3] (hierna: [naam 3] ) op 4 juli 2018 opgestelde notitie gevoegd. [naam 3] maakt daarin een schatting van de schade voor [naam 1] wanneer hij de inbreuk op de erfdienstbaarheid toestaat. Daarnaast wordt een bedrag van € 20.000 geboden bij wijze van compensatie van de door het college gemaakte fout.

10. Ter zitting heeft [naam 1] te kennen gegeven dat de geboden financiële compensatie geen recht doet aan de schade die hij door de inbreuk op de erfdienstbaarheid lijdt. Hij kan zich dan ook niet verenigen met het door [naam 3] ingeschatte schadebedrag. [naam 1] heeft verzocht om hem enige tijd te gunnen voor het geven van een schriftelijke reactie op het bod van het college en de daaraan ten grondslag gelegde onderbouwing van [naam 3] . Omdat het bod en de onderbouwing pas zeer kort voor de behandeling van het opheffingsverzoek op zitting zijn ontvangen, heeft de voorzieningenrechter ingestemd met dit verzoek van [naam 1] en hem in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 11 juli 2018 een reactie in te zenden.

11. [naam 1] heeft van die mogelijkheid op 11 juli 2018 gebruik gemaakt en meegedeeld dat partijen niet tot een regeling zijn gekomen. Volgens [naam 1] is nog altijd sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Daartoe heeft hij zijn standpunt herhaald dat het opheffen van de erfdienstbaarheid via de civielrechtelijke weg niet mogelijk is en mitsdien sprake is van een onaantastbare privaatrechtelijke belemmering.

12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

13. Op grond van artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen. Voor inwilliging van een verzoek om opheffing of wijziging van een getroffen voorlopige voorziening bestaat aanleiding indien sprake is van nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden op grond waarvan nu geen, dan wel een andere voorlopige voorziening moet worden getroffen. De specifieke vraag die in dit geding beantwoording behoeft is of sprake is van nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden (die dus niet bekend waren ten tijde van de eerdergenoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 juni 2018) die ertoe leiden dat op dit moment geen sprake meer is van een evidente privaatrechtelijke belemmering.

14. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de uitspraak van de civiele rechter van 29 juni 2018 volgt dat het aanbod van een voldoende financiële compensatie maakt dat sprake is van misbruik van recht bij het volharden in het beroep op de erfdienstbaarheid. In dat geval valt immers, aldus de civiele rechter, met zekerheid de privaatrechtelijke belemmering weg. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door het college geboden financiële compensatie voor de inbreuk die de bouw van de kunstwerken op de erfdienstbaarheid maakt, gelet op de onderbouwing hiervan door [naam 3] , niet als een evident ontoereikende compensatie kan worden aangemerkt. Een overtuigende en onderbouwde weerlegging van die onderbouwing van [naam 3] van de zijde van [naam 1] is achterwege gebleven. [naam 1] heeft zelfs niet kenbaar gemaakt op welk bedrag hij de schade van de inbreuk op de erfdienstbaarheid becijfert, laat staan dat daarover door hem een deskundigenrapport is ingebracht. Ook ten aanzien van de door het college aangeboden € 20.000 als afkoopsom voor kort gezegd de gemaakte fout ontbreekt een onderbouwde weerlegging van [naam 1] . [naam 1] heeft in dit kader geen enkel inzicht gegeven in bedragen die hij redelijk acht. Dit betekent dat met de door het college geboden financiële compensatie het evidente karakter van de privaatrechtelijke belemmering wordt weggenomen. Niet kan worden gezegd dat de erfdienstbaarheid buiten twijfel blijvend in de weg staat aan de verwezenlijking van het bouwplan. Mitsdien is sprake van een nieuw feit of gewijzigde omstandigheid op grond waarvan de getroffen voorlopige voorziening zal worden opgeheven. Over de juistheid van het standpunt van [naam 1] dat de uitspraak van de civiele rechter in hoger beroep geen stand zal houden omdat de erfdienstbaarheid onaantastbaar is, bestaat geen zekerheid en alleen al daarom maakt dit het oordeel dat op dit moment de privaatrechtelijke belemmering geen evident karakter meer heeft, niet anders. Het is aan de civiele rechter om hierover een definitief oordeel te vellen. Omdat bij de huidige stand van zaken het evidente karakter aan de privaatrechtelijke belemmering is ontvallen, ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op de zwaarwegende belangen van de zijde van het college en Boskalis, geen aanleiding om de uitspraak op het hoger beroep, waarvan de behandeling pas op 28 augustus 2018 zal plaatsvinden, af te wachten. Het standpunt van [naam 1] dat het hervatten van de werkzaamheden zal leiden tot onomkeerbare gevolgen, deelt de voorzieningenrechter niet. Indien op grond van een onherroepelijk oordeel van de civiele rechter vast komt te staan dat sprake is van een onaantastbare erfdienstbaarheid en dat [naam 1] zich daar rechtmatig op kan beroepen, kan dat er uiteindelijk toe leiden dat de (turbo)rotonde moet worden verwijderd of gewijzigd.

15. Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter het verzoek om opheffing van de getroffen voorlopige voorziening toewijzen. Dit betekent dat Boskalis de werkzaamheden mag hervatten. De voorzieningenrechter wijst Boskalis er op dat zolang de omgevingsvergunning niet onaantastbaar is, zij op eigen risico hiervan gebruik maakt.

16. De voorzieningenrechter ziet op grond van artikel 8:87, derde lid, van de Awb aanleiding om aan het college het betaalde griffierecht van € 338,- terug te betalen.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek tot het opheffen van de bij uitspraak van 1 juni 2018 getroffen voorlopige voorziening toe;

- bepaalt dat de griffier van de rechtbank het betaalde griffierecht ten bedrage van € 338,- aan het college vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J.E. Hamers-Aerts, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. D.D.R.H. Lechanteur, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2018.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op: 13 juli 2018

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.