5.1 Participatieve, democratische rechtsstaat

De voorwaardenscheppende rol van de overheid en het benaderen van het algemeen belang als gedeelde verantwoordelijkheid van overheid en burger ontwikkelden zich verder in het tweede decennium van de 21^e eeuw. Dat gebeurde mede onder invloed van de financiële en economische crisis van 2007 en 2008, die de overheid vanwege de beperktere financiële armslag noopte tot bedachtzaam optreden. Daarmee herhaalde zich een ontwikkeling in het begin van de jaren 80 van de 20^e eeuw, toen eveneens vanwege economische tegenwind moest worden overgegaan tot een voorzichtiger en soms terughoudender overheidsoptreden.1 Ook ditmaal zou dit invloed hebben op de vormgeving van het bestuurlijke besluitvormingsproces.

De besluitvorming in het sociaal domein wordt in de bestuursrechtelijke literatuur vaak gezien als typerend voor de wijze waarop hedendaagse bestuurlijke besluitvorming plaatsvindt.2 Het gaat in deze benadering - die zeker niet altijd op andere besluitvormingsterreinen toepasselijk kan zijn, zoals (meer partijen-)besluitvorming in het omgevingsrecht, het belastingrecht en het handhavingsrecht - niet langer om de vraag waar de burger recht op heeft.3 Van zogenaamde claimbeoordeling is afstand genomen. Centraal staat wat de burger nog wél kan, en hetgeen hij in samenwerking met zijn directe omgeving kan bereiken.4 In dit verband wordt gesproken van de ontwikkeling “van grants naar services”.5 Individuele ondersteuning door bestuursorganen wordt als vangnet beschouwd wanneer andere oplossingen niet volstaan.6 Het is daarom goed verklaarbaar dat in de considerans van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) uit 2015 - in tegenstelling tot de Wmo uit 2007 - als eerste wordt gewezen op de eigen verantwoordelijkheid van de burger bij de inrichting van zijn leven en de deelname aan het maatschappelijk verkeer. Zelfredzaamheid en participatie als richtsnoeren voor het handelen van burgers staan voorop.7 De idee van de participatiesamenleving sluit daarbij naadloos aan.8

Tegenwoordig wordt ook wel gesproken van een ‘doe-democratie’.9 Dit begrip wordt bijvoorbeeld gebezigd in (de bijlage van) de kabinets-notie “Stimulering van een vitale samenleving, de Doe-Democratie”.10 Het begrip wordt vooral gehanteerd in het kader van het stimuleren van het zelforganiserend vermogen van de samenleving en het terugtreden van de overheid.11 De Raad voor het Openbaar Bestuur noemt dat “loslaten in vertrouwen”.12 Tegen deze achtergrond valt goed te verklaren waarom ‘burgerschap’ in de bestuursrechtelijke literatuur thans wordt aangemerkt als een centraal element in de democratische rechtsstaat.13 Eén en ander voegt een nieuw aspect toe aan de verhouding tussen overheid en burger: de hulp en dienstverlening van de overheid zijn niet langer vanzelfsprekend. Wanneer formele besluitvorming van het openbaar bestuur desondanks nodig blijkt, gebeurt dit zo veel mogelijk in samenspraak.14

Ook in het totstandkomingsproces van wet- en regelgeving is vaak een belangrijke plaats weggelegd voor inspraak en overleg met burgers, ondernemingen en maatschappelijke organisaties. Zo wordt door de wetgever bij de totstandkoming van de nieuwe Omgevingswet intensief samengewerkt met burgers en belangenorganisaties.15 Ook de sinds 2011 veel gebruikte mogelijkheid van internetconsultatie in het totstandkomingsproces van wet- en regelgeving draagt bij aan deze ontwikkeling.16 De Wet open overheid speelt hierop in door de inspraakmogelijkheden voor maatschappelijke actoren bij het opstellen van bestuursregelgeving te verbeteren. Op die manier kunnen burgers en organisaties het betrokken bestuursorgaan beter voorzien van feedback en alternatieven. Ook zouden zij eventuele risico’s voor het voetlicht kunnen brengen.17 De Memorie van toelichting van de Wet Open Overheid meldt:

Aldus is zichtbaar dat de wetgever openbaarheidsregels toespitst op een veranderende, meer op communicatie en feedback gerichte vorm van besturen. De gedachtevorming over het zogenaamde right to challenge, waar burgers het bestuur kunnen ‘uitdagen’ met eigen alternatieven, is daarvan een voorbeeld.19

Een voorlopig laatste stap in deze ontwikkeling is het verwijzen in algemeen verbindende voorschriften naar algemene regels die vanuit de maatschappij zélf zijn opgesteld. Daarbij kan worden gedacht aan ‘zelfregulering’ via NEN-normen.20 In het bouwrecht komen verwijzingen in algemeen verbindende voorschriften naar NEN-normen frequent voor.21 Ook bij het toezicht en de handhaving van algemeen verbindende voorschriften worden marktpartijen via bijvoorbeeld certificering betrokken. Gedacht kan worden aan toezicht op de woningbouw en de emissiehandel.22 Deze ‘marktwerking’ bij het tot stand komen en handhaven van regels zou kunnen worden gezien als voltooiing van het emancipatieproces van burgers.23 Bezien vanuit een instrumenteel perspectief gaat het hier echter om het terugdringen van de overheidslasten.

In lijn met de toegenomen aandacht voor de rechten en belangen van individuele, geëmancipeerde burgers, dient met het opstellen van alle soorten algemeen verbindende voorschriften terdege rekening te worden gehouden met de uitwerking daarvan in individuele gevallen. De individuele rechtvaardigheid van algemeen verbindende voorschriften wordt tegenwoordig gezien als rechtsstatelijke eis voor de vervaardiging van deze voorschriften.24

Het bestuursrecht is de afgelopen twee decennia vermaatschappelijkt. Regels van wetgevende organen en bestuursorganen zijn steeds meer vervlochten geraakt met regels van ondernemingen en maatschappelijke organisaties. De samenleving die door de overheid wordt aangestuurd, is zélf coproducent van regels geworden.25

Overigens moet geconstateerd worden dat deze vorm van betrokkenheid van maatschappelijke actoren deels in de plaats is gekomen van de inbreng van adviesorganen, waarin burgers en belangenorganisaties waren vertegenwoordigd. Deze adviesorganen zijn via de zogenoemde Woestijnwet uit de jaren 90 van de vorige eeuw grotendeels wegbezuinigd.26 Zo bezien is de ontwikkeling dat bij het opstellen van wet- en regelgeving burgers en maatschappelijke organisaties worden geconsulteerd, en de overheid ‘luistert naar de maatschappij’, niet nieuw. Er is eerder sprake van het opnieuw vormgeven en versterken daarvan.

Deze ontwikkelingen hebben geleid tot een verdere ‘horizontalisering’ van de verhouding tussen overheid en burger. Hirsch Ballin merkte in dat verband op dat het opleggen van regels eerst ‘verticaal’ gebeurde (denk aan het ‘dicteermodel’ uit de klassieke periode van het bestuursrecht), het daarna meer ‘horizontale’ elementen kreeg (denk aan de wederkerige rechtsbetrekking bij de invoering van de Awb), en dat tegenwoordig sprake is van “netwerken van rechtsontwikkeling”.27 Nieuw element is dat nu tevens in vrij sterke mate sprake is van ‘ontstatelijking’.28 Bezien vanuit de overheid houdt dit verschijnsel met name in dat taken en verantwoordelijkheden die voorheen exclusief tot het overheidsdomein (de ‘staat’) behoorden, worden teruggegeven aan de maatschappij.29 Dit veronderstelt overigens wel een maatschappij die deze door de overheid losgelaten taken en verantwoordelijkheden ook kan dragen. Maar het begrip ontstatelijking is ruimer. Het verschijnsel dat de maatschappij op het gebied van het stellen van regels ‘in concurrentie treedt’ met de overheid, valt er ook onder.

In een maatschappij waarbij de overheid steeds vaker in samenspraak met burgers, ondernemingen en maatschappelijke organisaties de lijn bepaalt waarlangs het algemeen belang wordt behartigd, is een voortdurende wisselwerking met deze actoren nodig. Daarbij dient de overheid bij het afwegen van de deelbelangen uitdrukkelijk de kennis, positie, wensen en argumenten van burgers in ogenschouw te nemen. Dit beoogt de overheid bovendien te doen op een wijze die de burger als ‘prettig’ ervaart. Het in 2009 gestarte project Prettig contact met de overheid illustreert dit.30 Dit project verlangt van bestuursorganen dat wanneer burgers besluiten aanvragen, en zienswijzen, klachten of bezwaren indienen, zij op een communicatief behoorlijke manier tegemoet worden getreden.31 Burgers moeten in dit concept niet alleen de mogelijkheid hebben om inhoudelijke inbreng te leveren bij bestuurlijke besluitvorming. Zij moeten ook het gevoel hebben dat daadwerkelijk naar hen wordt geluisterd en dat ze worden begrepen.

Bij deze wijze van besturen ligt de nadruk op behoorlijk optredend en bovenal communicatief vaardig bestuur, dat zich in de positie en belangen van de burger verplaatst. Dat bevordert samenspraak en participatie.32 Voor behoorlijke besluitvorming zijn daarom naast juridische ook communicatieve vaardigheden belangrijk geworden. Bestuursorganen spelen daarop in door zich meer ‘als burger’ op te stellen. Een zogenaamd keukentafelgesprek in het kader van ondersteuning op grond van de Wmo 2015, waarbij ambtenaren van het betrokken college van burgemeester en wethouders bij de zorgaanvrager ‘op bezoek’ komen om zijn situatie te inventariseren, is daarvan een voorbeeld.33 Wanneer toch conflicten optreden, kan worden ingezet op zogenaamd bemiddelend bestuur,34 waar wordt geprobeerd geschillen in der minne te schikken.

Een rechtsstaat waar bij de behartiging van het algemeen belang de nadruk ligt op de gedeelde verantwoordelijkheden van de wetgevende en vooral besturende overheid en de samenleving, en waarbij daartoe voortdurende wederzijdse communicatie en beïnvloeding plaatsvinden, wordt ook wel aangeduid met de term “responsieve rechtsstaat”.35 Deze term - die intussen een containerbegrip dreigt te worden -36 doet sinds kort opgeld, en houdt vooral een streven in. De idee van de responsieve rechtsstaat borduurt voort op het wederkerige rechtsbetrekkingsconcept van de Awb-wetgever, waar het wederzijds informeren en het rekening houden met elkaars positie en belangen werd aangemerkt als centraal element in bestuurlijke besluitvorming. De responsieve rechtsstaat is in feite de meest recente invulling van de zogenaamde derde dimensie van het bestuursrecht zoals die door Van der Hoeven werd beschreven, te weten de rechtsverhouding tussen bestuursorgaan en burger (microbestuur).37 Het is de tegenhanger van de bureaucratische rechtsstaat,38 zoals die bestond in vooral het begin van de klassieke periode van het bestuursrecht, waarbij overigens in ogenschouw moet worden genomen dat de bureaucratie bij het openbaar bestuur nooit geheel is verdwenen. De term “responsieve rechtsstaat” geeft in ieder geval een ‘horizontale’ en communicatieve denkrichting in de verhouding tussen openbaar bestuur en burgers aan. In dit verband zien nieuwe beginselen van behoorlijk bestuur het licht, zoals het participatiebeginsel.39

De verhouding tussen overheid en burger is in een responsieve rechtsstaat geheel anders dan tijdens de klassieke periode van het bestuursrecht, waar sprake was van Hoheitsverwaltung. In deze periode was de overheid immers een traditionele gezagsorganisatie die exclusief was belast met de behartiging van het algemeen belang. Burgers ‘ondergingen’ besluiten, omdat de relatie bestuursorgaan-burger top down was. Met de concrete gevolgen van besluiten, en de ‘beleving’ van burgers bij een besluit, werd weinig rekening gehouden. In een responsieve rechtsstaat is de gedachte dat het openbaar bestuur sterk in de samenleving is ‘ingedaald’. De relatie tussen bestuursorgaan en burger is soms zelfs bottom up. De doorgaans sterk geëmancipeerde burgers zijn goed van de tongriem gesneden. Ze zijn kritisch, willen meebeslissen, en vooral zélf beslissen. In dat verband moeten ook concepten als de ‘tegendemocratie’ en new public governance (hetgeen voortborduurt op new public management uit de jaren 80) worden begrepen.40 De tijd dat bestuursorganen zich bij (de gevolgen van) besluitvorming konden beroepen op formele regels en bevoegdheden, is voorbij. De overheid in het algemeen, en bestuursorganen in het bijzonder, moeten zich steeds meer verantwoorden in een gevoelsmatige nabijheid van burgers. Bestuursorganen moeten zich verstandelijk-argumentatief en bovenal redelijk opstellen.41 Een coöperatieve opstelling is de norm.42 Bestuursorganen meten hun optreden niet alleen af aan het bepaalde in wet- en regelgeving, maar ook aan de bevindingen in de voortdurende dialoog die zij aangaan met burgers, ondernemingen en maatschappelijke organisaties.43 Bestuursorganen zijn onderdeel geworden van een maatschappij die zij zelf aansturen.

Het is bij dit alles wel belangrijk te blijven realiseren dat bestuursorganen uiteindelijk altijd eenzijdig de eindbeslissing nemen. Deze dient echter - meer dan voorheen - te berusten op een interactieve, argumentatieve legitimatie. De kinderopvangtoeslagaffaire nuanceert de feitelijke realisatie van de zogenaamde responsieve rechtsstaat intussen krachtig,44 waardoor duidelijk is geworden dat ‘responsiviteit’ vooral een streven is dat nog lang niet volledig door bestuursorganen wordt toegepast.