4.5.4 Bescherming van het doelgebonden vermogen bij statutenwijziging, juridische fusie en splitsing van de stichting

De achtergrond van de hiervoor omschreven beklemmingsregeling en rechterlijke machtiging bij omzetting is dus het beschermen van stichtingsvermogen dat door oprichters en/of door derden bijeen is gebracht. In de literatuur wordt mijns inziens terecht gesignaleerd dat de regels voor omzetting strenger zijn dan de regels voor bijvoorbeeld doelwijziging van de stichting of fusie van de stichting met een stichting die een ander doel heeft, terwijl ook deze rechtshandelingen er toe leiden of – op termijn – kunnen leiden dat de bestemming van het stichtingsvermogen wijzigt.1

Voor een wijziging van het statutaire doel van de stichting gelden geen beklemmingsregels, terwijl op die manier eveneens de bestemming van het vermogen kan wijzigen. Als argument kan worden aangevoerd dat, ook als het stichtingsdoel gewijzigd is, het vermogen in zekere zin beschermd wordt door het uitkeringsverbod dat, anders dan bij omzetting in een andere rechtsvorm, voor de stichting blijft gelden. Als gevolg van een doelwijziging is het echter, ook als het wettelijke uitkeringsverbod in relatie tot het nieuwe doel in acht wordt genomen, wel degelijk mogelijk dat het vermogen anders wordt besteed dan voorheen en dat het vermogen toekomt aan anderen dan degenen die onder het oorspronkelijke doel begunstigden waren (zie ook paragraaf 4.4.5 hiervoor).

Hiervoor in paragraaf 4.4.3 werd omschreven dat rechterlijke tussenkomst bij doelwijziging slechts vereist is als de statuten wijziging van het doel niet mogelijk maken. De oprichters kunnen er voor kiezen om wijziging van het doel en daarmee het doelgebonden vermogen statutair wel mogelijk te maken. Hiervoor merkte ik op dat, als een stichtingsorgaan het doel volgens de statuten mag wijzigen, deze mogelijkheid onverlet laat dat dit wijzigingsbevoegde orgaan bij het besluit tot doelwijziging rekening moet houden met de bij de stichting betrokken belangen, zoals de belangen van derden die hebben bijgedragen aan het stichtingsvermogen, zoals bijvoorbeeld donateurs.

Ook bij een juridische fusie is het mogelijk dat stichtingsvermogen onder algemene titel overgaat op een andere stichting die een ander doel heeft. Het vermogen van de verdwijnende stichting kan na de fusie worden aangewend voor het doel van de verkrijgende stichting waarmee het een andere bestemming krijgt.2 Het doelgebonden vermogen wordt bij fusie beschermd door artikel 2:317 lid 5 BW: evenals bij statutenwijziging is goedkeuring van de rechtbank vereist indien niet alle bepalingen in de statuten, waaronder het doel, gewijzigd kunnen worden. De rechtbank wijst het verzoek tot goedkeuring af indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de fusie strijdig is met het belang van de stichting. Indien de statuten verbieden het doel te wijzigen, moet de rechter zich uitlaten over de vraag of de fusie strijdig is met het belang van de stichting. Door sommige auteurs wordt, mijns inziens terecht, aangenomen dat de rechter bij de beoordeling of een fusie strijdig is met het belang van de stichting de norm van artikel 2:294 leden 1 en 2 BW moet toepassen. Dat wil zeggen: goedkeuring kan slechts worden verleend indien wijziging van het doel noodzakelijk is en de rechter wijst daarbij een doel aan dat aan het bestaande doel verwant is.3

Voor juridische splitsing geldt een vergelijkbare bepaling (artikel 2:334m lid 5 BW) op grond waarvan goedkeuring van de rechtbank vereist indien niet alle bepalingen (waaronder het doel) in de statuten gewijzigd kunnen worden. Ook in dit geval wijst de rechtbank het verzoek tot goedkeuring af indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de splitsing strijdig is met het belang van de stichting. Ook bij splitsing is derhalve van belang of de statuten doelwijziging toestaan.

Uit de rechtspraak volgt dat het begrip belanghebbende in de zin van artikel 2:317 lid 5 BW niet ruim wordt opgevat.4 Een persoon die behoort tot de kring van de bij de stichting betrokkenen, zoals een oprichter of iemand die ten tijde van de totstandkoming van het fusiebesluit deel uitmaakt van een van de organen van de stichting, moet in beginsel als belanghebbende worden aangemerkt. Een niet tot deze kring behorende persoon kan slechts dan als belanghebbende in genoemde zin hoger beroep tegen een beschikking van de rechtbank tot goedkeuring van de fusie instellen (artikel 429n lid 2 Rv) wanneer de goedkeuring van het besluit tot fusie of splitsing zou leiden tot een specifiek en concreet nadeel voor hem in zijn betrekkingen tot de stichting.

Evenmin als bij statutenwijziging door de rechter, is bij fusie en splitsing waarbij de rechter is betrokken (omdat niet alle bepalingen uit de statuten gewijzigd kunnen worden) voorgeschreven dat belanghebbenden op de hoogte worden gesteld.5 Het fusievoorstel (of splitsingsvoorstel) wordt weliswaar openbaar gemaakt, maar slechts bepaalde belanghebbenden kunnen daartegen verzet aantekenen in de zin van artikel 2:316 lid 2 BW en 2:334l BW, te weten schuldeisers, en “wederpartijen bij een rechtsverhouding van een splitsende stichting”, waarbij de gronden voor bezwaar in de wet genoemd zijn. Voor het bestuur en de raad van toezicht is het van belang zich dit te realiseren en eventueel de overige betrokkenen (waaronder de begunstigden die geen contractuele aanspraak hebben) van het voornemen tot fusie of splitsing op de hoogte te stellen en hun belangen mee te laten wegen.

Ik meen dat indien de stichting een raad van toezicht heeft ingesteld, de raad een formele rol zou moeten spelen in verband met de (voorgenomen) fusie of splitsing van de stichting. In paragraaf 5.4.4 wordt uitgebreider ingegaan op situaties waarin sprake zou moeten zijn van (intensievere) bemoeienis van de raad van toezicht met het bestuursbeleid. Een voorbeeld van een dergelijke situatie is een voorgenomen fusie van de stichting met een of meer andere stichtingen.6 Bij een fusie of splitsing is betrokkenheid van de raad van toezicht temeer van belang omdat er belanghebbenden van de stichting kunnen zijn, die geen bezwaar kunnen maken of beroep kunnen instellen tegen de voorgenomen fusie of splitsing omdat zij geen oprichter zijn, niet deel uitmaken van de stichtingsorganen en geen concreet nadeel kunnen aantonen. Mijns inziens zou voorafgaande goedkeuring van de fusie of splitsing door de raad van toezicht voorgeschreven moeten worden. De raad dient in dit verband na te gaan welke consequenties de fusie of splitsing heeft voor het doelgebonden vermogen, welke belangen betrokken zijn en of de gerechtvaardigde belangen van betrokkenen, met name de begunstigden, niet onevenredig worden geschaad.

Het is mijns inziens opmerkelijk dat de wet aan de raad van toezicht van de stichting, indien deze is ingesteld, geen enkele wettelijke rol geeft in verband met het voorstel tot fusie of splitsing. Anders dan bij NV’s, BV’s, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen met een raad van commissarissen schrijft de wet voor stichtingen met een raad van toezicht niet voor dat deze het voorstel tot fusie of splitsing moet goedkeuren.7 De wet bepaalt zelfs expliciet in artikel 2:312 BW dat de goedkeuring door de raad van commissarissen niet geldt voor een fusie tussen stichtingen.

Als gevolg van de Wet tot wijziging van Boek 2 BW in verband met de regeling van splitsing van rechtspersonen die in 1997 in werking trad, werd de vereiste goedkeuring wel uitgebreid naar coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen. De MvT vermeldt dat bij NV’s en BV’s goedkeuring is voorgeschreven omdat een fusie ingrijpende gevolgen kan hebben voor de fuserende vennootschappen. De MvT vervolgt:

De zinsnede dat toezicht bij andere rechtspersonen dan NV’s en BV’s een ander karakter heeft, is mijns inziens opmerkelijk. Bedoelt de Minister hiermee dat deze rechtspersonen – behalve de coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij – niet noodzakelijkerwijs een onderneming hebben? In hoeverre is het karakter van het toezicht op stichtingen en verenigingen dan anders? In ieder geval heeft een fusie tussen stichtingen, zoals hiervoor omschreven, wel degelijk potentieel ingrijpende gevolgen voor belanghebbenden, zeker als het doelvermogen een andere bestemming krijgt. Doelwijziging zal vaak aan de orde zijn, omdat twee stichtingen die fuseren zelden precies hetzelfde doel zullen hebben. Ik pleit dan ook voor uitbreiding van de regeling van artikel 2:312 lid 4 BW tot alle rechtspersonen, inclusief stichtingen.

Hoewel Dorresteijn terecht opmerkt dat de wetgever met de regeling voor omzetting van een stichting slechts één van de gevallen regelt waarin anderen dan de oorspronkelijk belanghebbenden aanspraken (kunnen) krijgen op het doelvermogen de stichting, ben ik het niet eens met zijn suggestie dat de vermogensklem van artikel 2:18 lid 6 BW op grond van de wettelijke regeling ook zou moeten gelden bij elke juridische fusie en splitsing van een stichting.9 Aan de oprichter, maar ook aan de rechter indien deze betrokken is, zou mijns inziens meer vrijheid gelaten moeten worden.

Voorwaarde is wel dat belanghebbenden behoorlijk op de hoogte zijn gesteld van het voornemen tot fusie of splitsing, zodat zij daartegen hun bezwaren kenbaar hebben kunnen maken en de raad van toezicht – indien deze is ingesteld – middels goedkeuringsbevoegdheid betrokken is.

Indien de oprichter het niet mogelijk heeft gemaakt om het statutaire doel te wijzigen vindt als gezegd rechterlijke toetsing bij juridische fusie of splitsing plaats. Het staat de rechter dan vrij om – afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het niet aanwezig zijn van interne waarborgen of intern toezicht – goedkeuring te verlenen onder de voorwaarde dat een statutaire vermogensklem wordt opgenomen.