Hof Amsterdam, 16-01-2024, nr. 200.335.939/01

2. [geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. T.S. Cnossen te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd.

[appellante] is bij per e-mail op 21 december 2023 (per post op 22 december 2023) ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 19 december 2023, waarbij [appellante] op verzoek van [geïntimeerden] in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. M.P. de Valk, lid van voornoemde rechtbank, tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. [A.] , advocaat te Hoofddorp, als curator (hierna: de curator).

Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 9 januari 2024. Bij die behandeling is aan de zijde van [appellante] [naam 1] , bestuurder, verschenen, bijgestaan door mr. Peijnenburg voornoemd, die het beroepschrift heeft toegelicht aan de hand van een tweetal aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Namens [geïntimeerden] is [naam 2] , administrateur van [geïntimeerden] , verschenen, bijgestaan door mr. Cnossen voornoemd, die het verweer van [geïntimeerden] heeft toegelicht aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie. Voorts is de curator verschenen die zijn standpunt heeft toegelicht door beantwoording van door het hof gestelde vragen.

Het hof heeft kennis genomen van het beroepschrift met producties 1 en 2, het dossier van de rechtbank inclusief het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, de van de zijde van [appellante] per e-mail op 8 januari 2024 ter griffie van het hof ingekomen producties 3 t/m 8, de van de zijde van [geïntimeerden] per e-mail op 5 januari 2024 ter griffie van het hof ingekomen producties 11 t/m 14, alsmede het van de zijde van de curator per e-mail op 5 januari 2024 ter griffie van het hof ingekomen verslag van de curator met bijlagen 1 t/m 3. Partijen en de curator hebben verklaard eveneens te beschikken over de genoemde stukken.

Uit de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep is verhandeld, is het volgende gebleken.

[geïntimeerden] verhuurden meerdere bedrijfsruimtes aan [bedrijf] B.V. (hierna [bedrijf] ). [appellante] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf] . Bij vonnis van 31 januari 2023 is [bedrijf] kort gezegd veroordeeld aan [geïntimeerden] een bedrag aan huurachterstand te voldoen. [geïntimeerden] hebben conservatoir derdenbeslag gelegd onder [appellante] ten laste van [bedrijf] . Bij vonnis van 23 augustus 2023 heeft de rechtbank Amsterdam geoordeeld dat de derdenverklaring door [appellante] niet tijdig is overgelegd en is [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 629.725,=, te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede tot betaling van de proceskosten en beslagkosten.

[geïntimeerden] hebben aan hun inleidende verzoek tot faillietverklaring van [appellante]

ten grondslag gelegd dat zij uit hoofde van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 augustus 2023 op grond van artikel 477a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een opeisbare vordering hebben op [appellante] van € 669.486,96 (inclusief rente tot 3 november), omdat [appellante] niet tijdig een derdenverklaring heeft afgelegd als bedoeld in artikel 476a Rv. Daarnaast heeft [bedrijf] per 17 oktober 2022 een vordering op [appellante] uit hoofde van een rekening-courantverhouding van €183.966,73.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [geïntimeerden] alsmede van een steunvordering van [bedrijf] en van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellante] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

[appellante] heeft in hoger beroep betoogd dat zij ten onrechte in staat van faillissement is verklaard en heeft daartoe, samengevat en voor zover van belang, het volgende aangevoerd.

De gestelde vordering van [geïntimeerden] wordt betwist en is voorwaardelijk. [bedrijf] en [appellante] hebben hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 31 januari 2023 respectievelijk 23 augustus 2023.

Het onbetaald laten van een betwiste vordering kan niet tot de conclusie leiden dat [appellante] is opgehouden te betalen.

Ook is er geen sprake van pluraliteit van schuldeisers. Er is geen steunvordering van [bedrijf] en geen vordering van de belastingdienst waarvan betaling wordt gevorderd.

Mocht het hof oordelen dat [appellante] mede in aanmerking genomen de rekening-courantverhouding tussen [appellante] en [bedrijf] in staat van faillissement is komen te verkeren, dan wil bestuurder [naam 1] de huidige rekening-courantpositie aan [bedrijf] in privé overnemen, aldus steeds [appellante] .

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe, samengevat en voor zover van belang, het volgende naar voren gebracht. De vordering van [geïntimeerden] uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023 staat vast. De vordering van [geïntimeerden] wordt niet door [appellante] betaald. Verder laat [appellante] ook andere vorderingen, waaronder een vordering van [bedrijf] in rekening-courant en een vordering van de belastingdienst, onbetaald, aldus steeds [geïntimeerden]

De curator heeft het volgende naar voren gebracht. Er is sprake van een vordering van [geïntimeerden] op [appellante] . Verder blijkt uit de via de boekhouder van [appellante] ontvangen proef-en saldibalans van [appellante] van december 2023, dat er een vordering in rekening-courant is van [bedrijf] op [appellante] van € 23.594,05. Daarnaast heeft de curator van de belastingdienst vernomen dat de belastingdienst een openstaande vordering heeft op [appellante] van € 23.224,=. Volgens de curator verkeert [appellante] nog altijd in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Ingevolge artikel 6, derde lid, Faillissementswet (Fw) wordt de faillietverklaring uitgesproken indien summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.

Naar het oordeel van het hof is summierlijk gebleken van een vordering van [geïntimeerden] uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023, waarbij [appellante] is veroordeeld aan [geïntimeerden] te voldoen een bedrag van € 629.725,= te vermeerderen met wettelijke rente alsmede tot betaling van de proceskosten en beslagkosten. Dat [appellante] tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld neemt niet weg dat [geïntimeerden] uit hoofde van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis opeisbare vorderingen op [appellante] heeft.

Daarnaast is er sprake van pluraliteit van schuldeisers. Uit de door de curator als bijlage 2 bij zijn verslag overgelegde proef-en saldibalans van [appellante] van december 2023 blijkt dat [bedrijf] een vordering in rekening-courant heeft op [appellante] van € 23.594,05. Dit is door [appellante] ook erkend. [appellante] heeft gesteld dat zij de vordering waarvoor beslag is gelegd slechts eenmaal verschuldigd is, of aan [geïntimeerden] zolang er beslag ligt of aan [bedrijf] . Het hof kan [appellante] hierin niet volgen. De vordering van [geïntimeerden] betreft er één uit hoofde van het vonnis van 23 augustus 2023 in verband met het niet tijdig afgeven van [appellante] van een derdenverklaring. Dit is een schuld uit een andere rechtsverhouding dan de rekening-courantvordering van [bedrijf] . Dat, zoals [appellante] heeft gesteld, [bedrijf] op dit moment geen betaling verlangt van [appellante] en dat [appellante] op de vordering aan [bedrijf] heeft afgelost, maakt niet dat de vordering van [bedrijf] op [appellante] niet als steunvordering kan dienen. De vordering van [bedrijf] op [appellante] betreft een verifieerbare vordering.

Verder blijkt uit het door de curator als bijlage 3 bij zijn verslag overgelegde overzicht van de belastingdienst van 4 januari 2024 dat de belastingdienst een openstaande vordering heeft op [appellante] van € 23.224,= betreffende omzetbelasting over het jaar 2020 en loonheffing over de jaren 2021 en 2022. De curator heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de belastingdienst een vordering in het faillissement heeft ingediend voor om en nabij hetzelfde bedrag. [appellante] heeft onder verwijzing naar de door haar overgelegde brief van de belastingdienst van 28 november 2023 (productie 7) aangevoerd dat de belastingdienst geen opeisbare vordering op haar heeft en haar heeft toegezegd niet tot invordering over te gaan. Dit neemt echter niet weg dat de belastingdienst nog een vordering op [appellante] heeft. Die vordering is, zoals [appellante] heeft erkend, immers niet kwijtgescholden.

Verder is ook in hoger beroep summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellante] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

[appellante] heeft gesteld dat de vordering van [geïntimeerden] niet wordt voldaan omdat deze wordt betwist en omdat [appellante] geen middelen heeft om deze te voldoen.

Ter zitting in hoger beroep heeft [naam 1] nog aangeboden de rekening-courant vordering van [bedrijf] op [appellante] over te nemen. Overname van de vordering, wat daar ook van zij, maakt evenwel niet dat de vordering niet meer bestaat.

Ten slotte is niet gebleken van misbruik door [geïntimeerden] van hun bevoegdheid het faillissement van [appellante] aan te vragen. Zoals hiervoor is overwogen is summierlijk gebleken van een vorderingsrecht van [geïntimeerden] en dat betaling daarvan achterwege blijft. Om die reden kan niet worden gezegd dat [geïntimeerden] misbruik maken van hun bevoegdheid door thans te volharden in het faillissementsverzoek.

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, K.A.J. Bisschop en G.H. Lankhorst en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.

Van dit arrest kan gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.