Hof 's-Hertogenbosch, 23-08-2022, nr. 200.300.559, 01

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

Vaststaande feiten en kern van het geschil

6.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of [geïntimeerde] in dit kort geding moet worden veroordeeld om een door hem geleend bedrag aan [appellant] terug te betalen.

6.1.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

- [appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van Handelsmij. [[X]] B.V. (hierna: Handelsmij. [[X]] ), en bestuurder (en naar het hof begrijpt, enig aandeelhouder) van [[X]] Advies B.V. (hierna: [[X]] Advies). Volgens de omschrijving in het handelsregister houdt Handelsmij. [[X]] zich bezig met:

“SBI-code: 2511 - Vervaardiging van metalen constructiewerken en delen daarvan

SBI-code: 4612 - Handelsbemiddeling in brandstoffen, ertsen, metalen en chemische producten

SBI-code: 78202 - Uitleenbureaus

Handel in geleide railprodukten (vangrails), stalen platen en profielen en staal- en kunststofprodukten in het algemeen. Uitlenen van personeel.”

- [geïntimeerde] is betuurder en enig aandeelhouder van [de B.V.] B.V. (hierna: [de B.V.] ). Volgens de omschrijving in het handelsregister houdt [de B.V.] zich bezig met:

“SBI-code: 46722 - Groothandel in ferrometalen en -halffabrikaten

SBI-code: 2561 - Oppervlaktebehandeling en bekleding van metaal

Demontage en montage van verzinkte metalen en oppervlaktebehandeling van metalen”

“Schuldenaar verklaart de hoofdsom te zullen gebruiken ter financiering van zakelijke kosten ten behoeve van [de B.V.] B.V.. Tijdens de looptijd van deze lening is voor bestedingen of investeringen voor meer dan € 1.000,- vooraf toestemming vereist van de schuldeiser.”

- In artikel 4 van de overeenkomst van geldlening staat het volgende:

“Als zekerheid voor de correcte nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van deze

overeenkomst, zal schuldenaar ten behoeve van schuldeiser een positieve/negatieve

hypotheekverklaring afgeven. De hypotheekverklaring is als bijlage aan deze overeenkomst toegevoegd en maakt hiervan onlosmakelijk deel uit. "

- Artikel 2 van de door beide partijen ondertekende “Positieve en negatieve hypotheekverklaring”, die als bijlage bij de overeenkomst van geldlening is gevoegd, luidt als volgt:

“Schuldenaar verbindt zich onherroepelijk jegens schuldeiser om op eerste verzoek van

laatstgenoemde een recht van hypotheek van zo hoog mogelijke rang te verstrekken, tot

zekerheid van al hetgeen schuldenaar uit welken hoofde dan ook aan schuldeiser

verschuldigd is vermeerderd met renten, boeten en kosten, zulks op het aan schuldenaar

toebehorende registergoed als vermeld in artikel 1.”

Het in artikel 1 vermelde registergoed betreft de aan [geïntimeerde] toebehorende onroerende zaak aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] .

- In artikel 10 lid 1 van de overeenkomst van geldlening staat het volgende:

“Alle kosten waartoe deze lening aanleiding geeft, of in de toekomst geven zal, daaronder die welke schuldeiser nodig acht tot behoud en ter uitoefening van zijn/haar rechten, komen ten laste van schuldenaar.”,

Het geding bij de voorzieningenrechter

6.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in het geding bij de voorzieningenrechter als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv veroordeling van [geïntimeerde] tot, samengevat:

6.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant] naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zijn verbintenissen uit de overeenkomst van geldlening moet nakomen.

6.2.3. [geïntimeerde] heeft als verweer naar de kern genomen het volgende aangevoerd:

6.2.4. In het beroepen kortgedingvonnis heeft de voorzieningenrechter, samengevat, geoordeeld dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorzieningen. Op grond van dat oordeel heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

Het geding in hoger beroep

6.3.1. [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij vordert na deze eiswijziging veroordeling van [geïntimeerde] tot, samengevat:

Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

6.3.2. [appellant] heeft vijf grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van die grieven heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van zijn gewijzigde vorderingen.

6.3.3. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot, samengevat, bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Naar aanleiding van de grieven: spoedeisend belang bij de vordering ter zake de hoofdsom van € 55.000,--.

6.4.1. De grieven zijn gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot het oordeel dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Door die grieven worden de vorderingen in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Het hof zal daarbij eerst onderzoeken of [appellant] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering ter zake de hoofdsom van € 55.000,--.

6.4.2. Volgens artikel 254 lid 1 Rv is de voorzieningenrechter in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd deze te geven. Het begrip spoedeisend belang wordt in het kort geding in verschillende betekenissen gebruikt: als vereiste om toegang te krijgen tot de kortgedingrechter (bevoegdheids- of ontvankelijkheidsvereiste) en als vereiste voor toewijzing van de verlangde voorziening. Aan het begrip spoedeisend belang als vereiste om toegang te krijgen tot een beoordeling van een vordering door de kortgedingrechter worden doorgaans slechts lichte eisen gesteld; hiervoor kan de enkele stelling dat eiser een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, volstaan. Aan het begrip spoedeisend belang als vereiste voor toewijzing van een vordering worden doorgaans zwaardere eisen gesteld. Spoedeisend belang bij een voorziening heeft de eiser van wie niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. Of de spoedvoorziening ook daadwerkelijk wordt verleend, is afhankelijk van de uitkomst van een beoordeling van de voorlopige merites van de zaak en van afweging van de belangen van partijen, (in beginsel) beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Of verder van eiser kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht, hangt af van een aantal factoren, zoals het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel en de ingrijpendheid van de gevolgen bij respectievelijk uitblijven van de voorziening voor de eiser en verlenen van de voorziening voor de gedaagde (HR 15 december 1995, NJ 1996/509 (Procter & Gamble/Kimberley-Clark)). Deze factoren staan niet op zichzelf. Veelal wordt hiervoor het beeld gebruikt van communicerende vaten waarin het hoge niveau van de ene factor het lage niveau van een andere factor kan opheffen.

6.4.3. Bij een vordering in kort geding tot betaling van een geldsom dienen feiten en omstandigheden te worden aangewezen die meebrengen dat de voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (HR 22 januari 1982, 505 (Vereniging van Nederlandse ziekenfondsen/Nederlands genootschap voor fysiotherapie); HR 14 april 2000, NJ 2000/489 (HBS Trading/Danestyle); HR 15 juni 2007, LJN BA1522, NJ 2008/153 (Bax en Schalkwijk/Weijers)). De verzwaring van de motiveringseisen heeft slechts betrekking op het oordeel van de kortgedingrechter dat een voorziening in de vorm van een veroordeling tot betaling van een voorschot geboden is uit hoofde van onverwijlde spoed; voor het overige gelden voor de motivering geen zwaardere eisen dan in het algemeen aan de motivering van een uitspraak in kort geding moeten worden gesteld (HR 19 februari 1993, NJ 1995/704 (Aruba/Lopez en Trias)). Een vordering tot betaling van een geldsom kan in kort geding worden toegewezen als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat. Ook hier kan het beeld worden geschetst van communicerende vaten waarin het hoge niveau van de ene factor het lage niveau van een andere factor kan opheffen.

6.4.4. In het onderhavige geval heeft [geïntimeerde] niet betwist dat hij op grond van de overeenkomst van geldlening en de daarbij overeengekomen addenda het door hem ter leen ontvangen bedrag van in totaal € 55.000,-- uiterlijk op 10 juli 2020 had moeten terugbetalen. [geïntimeerde] heeft ook niet, althans niet gemotiveerd, betwist dat de vordering die [[X]] Advies uit hoofde van de overeenkomst van geldlening had op [geïntimeerde] , door [[X]] Advies is overgedragen aan haar bestuurder en enig aandeelhouder [appellant] . Er is dus sprake van een onbestreden vordering van [appellant] op [geïntimeerde] tot terugbetaling van het door [geïntimeerde] ter leen ontvangen bedrag van € 55.000,--.

6.4.5. Het beroep dat [geïntimeerde] in het geding bij de kantonrechter heeft gedaan op verrekening van zijn terugbetalingsplicht met een tegenvordering ter zake geschonden afspraken rondom de overname van werknemer [persoon A] , doet voorshands niet af aan de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] . Als de stellingen die [geïntimeerde] aan dat beroep op verrekening ten grondslag heeft gelegd juist zouden zijn, kan daaruit een vordering voortvloeien van [de B.V.] op Handelsmij. [[X]] en mogelijk op [appellant] . Dit betreft echter in beginsel geen vordering van [geïntimeerde] zelf. Volgens vaste rechtspraak geldt immers dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van (afgeleide) schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899 en de in rov. 3.4.1 van dat arrest genoemde rechtspraak). Op deze regel kan weliswaar een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder, maar dan moet van die specifieke onzorgvuldigheid jegens de aandeelhouder wel blijken.

6.4.6. [geïntimeerde] heeft binnen het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het door hem gestelde onrechtmatige handelen dan wel tekortschieten van Handelsmij. [[X]] en [appellant] niet alleen jegens [de B.V.] maar ook specifiek jegens hem onzorgvuldig is geweest. Illustratief is in dit kader dat de dagvaarding van 28 december 2021, waarbij Handelsmij. [[X]] en [appellant] ter zake het aan hen verweten handelen in een bodemprocedure zijn gedagvaard, alleen is uitgebracht namens [de B.V.] als eisende partij (zie rov. 6.1.2, laatste gedachtestreepje van dit arrest). [geïntimeerde] is zelf niet als mede-eiser opgetreden. Dit doet afbreuk aan de stelling van [geïntimeerde] dat hij zelf een tegenvordering op [appellant] heeft die hij kan verrekening met zijn betalingsverplichting uit de overeenkomst van geldlening.

6.4.7. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] tot terugbetaling van de geldlening ten bedrage van € 55.000,-- een “harde”, in feite onbestreden vordering is.

6.4.8. Het hof is voorts van oordeel dat [appellant] voldoende spoedeisend belang bij de vordering ter zake de hoofdsom van € 55.000,-- heeft om toewijzing van die vordering in dit kort geding te rechtvaardigen. Het hof acht daarbij van belang dat de vordering een niet te verwaarlozen bedrag betreft, zodat het gemis daarvan [appellant] in zijn financiële mogelijkheden beperkt. Verder acht het hof van belang dat aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is van onwil om de vordering te voldoen, en van onwil om op de overeengekomen wijze door het vestigen van een hypotheek op de onroerende zaak aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] zekerheid te verstrekken voor voldoening van de vordering. [appellant] loopt hierdoor enig risico dat hij de vaststaande vordering niet op [geïntimeerde] zal kunnen verhalen. Dat [appellant] meerdere beslagen heeft gelegd, neemt dat risico niet weg. Indien ook beslagen worden gelegd door andere schuldeisers zullen de beslagleggers immers de opbrengst van de beslagen zaken moeten delen.

6.4.9. Om bovenstaande redenen komt het hof tot de slotsom dat [appellant] bij zijn onbestreden vordering tot betaling van de hoofdsom van € 55.000,-- voldoende spoedeisend belang heeft om toewijzing van die vordering in kort geding te rechtvaardigen. Het hof zal die vordering daarom toewijzen.

De vordering tot het vestigen van een hypotheekrecht op de aan [geïntimeerde] toebehorende onroerende zaak aan de [adres 1] te [vestigingsplaats]

6.5.1. [appellant] vordert ook veroordeling van [geïntimeerde] tot het vestigen van een hypotheekrecht van zo hoog mogelijke rang, tot zekerheid van al hetgeen [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigd is, vermeerderd met renten, boeten en kosten, op de aan [geïntimeerde] toebehorende onroerende zaak aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] , binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest en op straffe van verbeurte van een dwangsom.

6.5.2. Partijen hebben in de hypotheekverklaring afgesproken dat [geïntimeerde] dit hypotheekrecht moest vestigen tot zekerheid van – kort gezegd – al hetgeen hij aan [appellant] verschuldigd is, “vermeerderd met renten, boeten en kosten”. Uit artikel 4 van de overeenkomst van geldlening volgt dat het hierbij gaat om hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst van geldlening aan [appellant] verschuldigd is.

6.5.3. [geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat er geen grond meer is voor vestiging van enig hypotheekrecht indien de veroordeling tot betaling van de hoofdsom wordt toegewezen. Dit verweer treft in zoverre doel dat, zodra [geïntimeerde] heeft voldaan aan de veroordelingen tot betaling die bij dit arrest worden uitgesproken, [appellant] geen voldoende spoedeisend belang meer heeft bij vestiging van het gevorderde hypotheekrecht. Indien [geïntimeerde] nalaat om aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen tot betaling te voldoen, heeft [appellant] wel belang bij vestiging van het hypotheekrecht. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 6.4.8 is overwogen. Het hof zal daarom de vordering tot vestiging van het hypotheekrecht voorwaardelijk toewijzen met een zodanig ruime termijn dat [geïntimeerde] enerzijds de gelegenheid heeft om door tijdige betaling aan de verplichting tot vestiging van het hypotheekrecht te ontkomen dan wel anderzijds voldoende gelegenheid heeft om het hypotheekrecht te vestigen. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen om het hypotheekrecht te vestigen binnen twee maanden na betekening van het arrest, en daarbij bepalen dat niet aan deze veroordeling hoeft te worden voldaan als [geïntimeerde] op dat moment heeft voldaan aan de veroordelingen tot betaling van de geldbedragen die bij dit arrest worden uitgesproken.

6.5.4. [appellant] heeft het hof verzocht om aan de veroordeling tot vestiging van het hypotheekrecht een dwangsom te verbinden van € 500,-- per dag dat [geïntimeerde] niet aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 50.000,--. [geïntimeerde] heeft gesteld dat een dwangsom geheel achterwege kan blijven. Het hof zal aan de veroordeling tot het vestigen van het hypotheekrecht een dwangsom verbinden van € 200,-- per dag met een maximum van € 20.000,--. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat enerzijds de dwangsom een voldoende prikkel tot nakoming moet zijn en anderzijds de hoofdsom hoe dan ook verschuldigd is door [geïntimeerde] .

6.5.5. Uit het voorgaande blijkt dat het hof [geïntimeerde] niet volgt in zijn verweer dat [appellant] genoegen moet nemen met een te vestigen hypotheekrecht op het pand aan de [adres 2] te [vestigingsplaats], België. Dit betreft een hypotheekrecht dat niet is overeengekomen tussen partijen, dat gevestigd zou moeten worden op een onroerende zaak die niet aan [geïntimeerde] toebehoort, dat gelegen is in België en minder overwaarde heeft dan de onroerende zaak aan de [adres 1] te [vestigingsplaats]. [appellant] hoeft hier geen genoegen mee te nemen. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen aanvoeren dat de bank geen toestemming geeft voor de vestiging van een tweede hypotheek op de onroerende zaak aan de [adres 1] te [vestigingsplaats], heeft hij die stelling – die door [appellant] gemotiveerd is betwist – niet voldoende onderbouwd.

6.5.6. Het hof ziet ook geen aanleiding om aan de (voorwaardelijke) veroordeling tot het vestigen van het hypotheekrecht de door [geïntimeerde] bepleite bijkomende voorwaarde te verbinden dat alle door [appellant] gelegde beslagen onverwijld moeten worden opgeheven. Of na vestiging van het hypotheekrecht opheffing van beslagen is geïndiceerd, is een vraag die op dat moment, rekening houdend met de dan geldende omstandigheden, moet worden beantwoord.

6.5.7. Dit alles voert ertoe dat het hof de gevorderde veroordeling tot het vestiging van het hypotheekrecht op de hierna onder “7. De uitspraak” te vermelden wijze voorwaardelijk zal toewijzen.

De vorderingen ter zake incassokosten, beslagkosten en proceskosten.

6.6.1. [appellant] heeft voorts veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van:

6.6.2. Indien een hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, is de proceseconomie ermee gebaat dat in hetzelfde geding ook over een daarmee nauw verwante nevenvordering als die ter zake van buitengerechtelijke kosten kan worden beslist. Indien die vordering niet of onvoldoende wordt betwist en de hoofdvordering voldoende spoedeisend is, mag in beginsel worden aangenomen dat ook toewijzing van genoemde nevenvordering uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (HR 15-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522).

6.6.3. In dit geval heeft [geïntimeerde] de redelijkheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten echter wel uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Het gaat hier niet om een onbestreden vordering. Het hof zal volstaan met toewijzing van € 1.325,--, zijnde het bedrag dat bij een hoofdsom van € 55.000,-- volgt uit de tarieven uit het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dat [geïntimeerde] in elk geval dat bedrag verschuldigd is heeft hij niet voldoende betwist. Ter zake het meerdere bestaat onvoldoende zekerheid en onvoldoende spoedeisend belang om toewijzing daarvan in dit kort geding te rechtvaardigen.

6.6.4. Ter zake beslagkosten zal het hof volstaan met toewijzing van:

Het hof gaat ervan uit dat het griffierecht voor het beslagrekest is verrekend met het griffierecht voor de onderhavige kortgedingprocedure, die als “hoofdzaak” in de zin van artikel 700 lid 3 Rv heeft te gelden. Ter zake het meerdere dat aan salaris is gevorderd, is uitdrukkelijk verweer gevoerd en bestaat onvoldoende zekerheid en onvoldoende spoedeisend belang om toewijzing daarvan in dit kort geding te rechtvaardigen.

6.6.5. Ter zake proceskosten van het geding in eerste aanleg zal het hof volstaan met toepassing van het liquidatietarief. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd ten aanzien van het meerdere. In zoverre bestaat onvoldoende zekerheid en onvoldoende spoedeisend belang bij het gevorderde om toewijzing daarvan in dit kort geding te rechtvaardigen.

6.6.6. [appellant] heeft voorts terugbetaling gevorderd van de bedragen van € 952,-- (griffierecht) en € 1.016,-- (salaris advocaat) die hij op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Het hof zal die vordering op de hierna te vermelden wijze toewijzen.

Conclusie en afwikkeling

6.7.1. Het hof concludeert dat de grieven van [appellant] ten dele doel hebben getroffen. Het hof zal het beroepen vonnis daarom vernietigen en opnieuw recht doen zoals hierna onder “7. De uitspraak” te vermelden.

6.7.2. Het hof zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Ook hier zal het hof, om de in rov. 6.6.5 genoemde redenen, volstaan met toepassing van het liquidatietarief.

6.7.3. Het hof zal dit arrest, zoals door [appellant] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof:

vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/293040 KG en rolnummer ZA 21-205 gewezen kortgedingvonnis van 5 augustus 2021;

opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] de bedragen van € 952,-- (griffierecht) en € 1.016, (salaris advocaat) terug te betalen die [appellant] op grond van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden op € 121,39 aan dagvaardingskosten, € 772,-- aan griffierecht en € 5.077,50 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, L.S. Frakes en R.W. Karskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2022.

griffier rolraadsheer