Hof Amsterdam, 12-04-2024, nr. 200.291.433/01OK

wonend te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C B.V.] ,

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mr. M.H.J. van Rest, kantoorhoudende te Den Haag,

e n t e g e n

3. de vennootschap naar Belgisch recht,

SPYKE N.V.,

gevestigd te Hamont-Achel, België,

BELANGHEBBENDE,

niet bij advocaat verschenen,

e n t e g e n

wonend te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E B.V.] ,

gevestigd te [....] ,

6. de vennootschap naar Belgisch recht

STERU N.V.,

gevestigd te Pelt, België,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mr. W.L.H. Aerts en mr. R.A.M.D. Smit, beiden kantoorhoudende te Eindhoven,

Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoeksters ieder afzonderlijk als Johema en [A B.V.] , gezamenlijk als

Johema c.s., en – als voorwerp van deze enquêteprocedure – als de Vennootschappen;

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 12 mei 2021, 20 mei 2021, 27 oktober 2022, 31 augustus 2023, 16 oktober 2023, 11 januari 2024, 28 maart 2024 en 4 april 2024 in deze zaak.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Johema c.s., bepaalde onmiddellijke voorzieningen getroffen en Olden benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.

Het onderzoeksverslag met bijlagen is op 4 april 2024 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij de beschikking van 4 april 2024 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag aldaar ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Bij e-mailbericht van 10 april 2024 heeft mr. Smit namens [G c.s.] de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht [G c.s.] op voet van artikel 2:353 lid 3 BW te machtigen mededelingen te doen uit het onderzoeksverslag in het kader van i) de uittredingsprocedure lopende bij de rechtbank Oost-Brabant; ii) de uitstotingsprocedure die in België is gestart; en iii) het raadplegen van eigen deskundigen.

Bij e-mailbericht van 10 april 2024 hebben mrs. Analbers en Van Maanen namens de Vennootschappen medegedeeld geen bezwaren te hebben tegen inwilliging van het namens [G c.s.] gedane verzoek.

Op grond van artikel 2:353 lid 3 BW is het aan anderen dan de rechtspersoon verboden mededelingen aan derden te doen uit het onderzoeksverslag, voor zover dat niet voor iedereen ter inzage ligt, tenzij zij daartoe door de voorzitter van de Ondernemingskamer zijn gemachtigd. Tot het onderzoeksverslag horen ook de daartoe behorende bijlagen. In deze zaak heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 4 april 2024 bepaald dat het onderzoeksverslag ter inzage ligt voor belanghebbenden.

De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt dat het bij het beoordelen van een machtigingsverzoek erop aankomt of het belang van verzoeker bij het kunnen doen van mededelingen uit het onderzoeksverslag opweegt tegen het door artikel 2:353 lid 3 BW beschermde belang van de onderzochte rechtsperso(o)n(en) bij vertrouwelijkheid van het onderzoeksverslag.

Het belang van [G c.s.] bij het verkrijgen van de verzochte machtiging is hier dat zij mededelingen uit het verslag willen doen voor het onderbouwen van hun standpunt(en) in lopende gerechtelijke procedures. De Vennootschappen hebben laten weten dat zij geen bezwaar hebben tegen het machtigingsverzoek dat namens [G c.s.] is gedaan. De voorzitter van de Ondernemingskamer zal de verzochte machtiging daarom verlenen op de hierna te vermelden wijze.

De voorzitter van de Ondernemingskamer:

machtigt [G c.s.] aan derden mededelingen te doen uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A B.V.] en Beheersmaatschappij Johema B.V., zoals neergelegd ter griffie van de Ondernemingskamer op 4 april 2024, voor zover redelijkerwijs nodig is ter toelichting op en/of ondersteuning van bewijs van haar stellingen in het kader van:

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2024.

wonend te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] ,

gevestigd te [....] ,

3. de vennootschap naar Belgisch recht SPYKE N.V.,

gevestigd te Pelt, België,

advocaten: mr. Louwerier, kantoorhoudende te Breda,

wonend te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E] ,

gevestigd te [....] ,

6. de besloten vennootschap naar Belgisch recht

STERU N.V.,

gevestigd te Pelt, België,

BELANGHEBBENDEN.

In het vervolg zullen partijen (ook) worden aangeduid als:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 12 mei en 20 mei 2021 in deze zaak.

Bij de beschikking van 12 mei 2021 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [A] en Beheersmaatschappij Johema B.V. over de periode vanaf 1 januari 2019, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [A] en Beheersmaatschappij Johema B.V. benoemd en bepaald dat de volgende aandelen ten titel van beheer worden overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon:

o één aandeel in [A] , gehouden door [C] ;

o één aandeel in [A] , gehouden door [E] ;

o één aandeel in Beheersmaatschappij Johema B.V., gehouden door Spyke N.V.;

o één aandeel in Beheersmaatschappij Johema B.V., gehouden door Steru N.V.

Bij beschikking van 20 mei 2021 zijn mr. P.D. Olden (verder: Olden) als onderzoek, W.L. Meijer (verder: Meijer) als bestuurder en mr. P.W. Schreurs (verder: Schreurs) als beheerder aangewezen zoals bedoeld in de beschikking van 12 mei 2021.

De onderzoeker heeft per e-mailbericht van 16 augustus 2021 een plan van aanpak met een begroting van de onderzoekskosten aan de Ondernemingskamer, de advocaten van partijen, Meijer en Schreurs gezonden. De secretaris van de Ondernemingskamer heeft (de advocaten van) partijen, Meijer en Schreurs vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de begroting van de kosten. Hierop is (bij herhaling) door partijen aan de Ondernemingskamer het gezamenlijke verzoek gedaan het besluit tot vaststelling van het onderzoeksbudget aan te houden omdat partijen nog met elkaar in gesprek waren over een minnelijke regeling.

Bij e-mailbericht van 10 oktober 2022 heeft mr. Analbers namens Meijer (in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] en Beheersmaatschappij Johema B.V.) aan de Ondernemingskamer medegedeeld dat het partijen niet is gelukt een regeling te treffen waardoor er geen reden meer bestaat de zaak aan te houden. Mr. Analbers heeft de Ondernemingskamer verzocht om tot vaststelling van het onderzoeksbudget over te gaan. De secretaris van de Ondernemingskamer heeft (de advocaten van) partijen, Meijer en Schreurs vervolgens opnieuw in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de begroting van de kosten.

Op 10, 18 en 24 oktober 2022 heeft de Ondernemingskamer reacties ontvangen van mr. Schreurs, mr. Louwerier (namens [B] , [C] en Spyke N.V.) en mr. Analbers (namens Meijer, [A] en Beheersmaatschappij Johema B.V.). Geen van partijen heeft commentaar op de begroting van de kosten van het onderzoek als bedoeld in 1.4

De onderzoeker heeft het aantal uren dat het onderzoek in beslag zal nemen geraamd en opgave gedaan van zijn uurtarief (€ 400). De onderzoeker begroot dat het onderzoek in totaal € 47.600, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen, zal kosten.

Er zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de begroting van de onderzoeker. De begroting van de te besteden tijd en de daaraan verbonden kosten komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal derhalve het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op € 47.600, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 47.600, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. mr. S. ten Have en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2022.

wonend te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[c] ,

gevestigd te [....] ,

3. de vennootschap naar Belgisch recht SPYKE N.V.,

gevestigd te Pelt, België,

advocaten: mrs. M.E. Coenraads, T.S.F. Hautvast en A.T. Boers, kantoorhoudende te Amsterdam,

wonend te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E] ,

gevestigd te [....] ,

6. de besloten vennootschap naar Belgisch recht

STERU N.V.,

gevestigd te Pelt, België,

BELANGHEBBENDEN.

In het vervolg zullen partijen (ook) worden aangeduid als:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 12 mei 2021 in deze zaak.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [A] en Beheersmaatschappij Johema B.V. over de periode vanaf 1 januari 2019, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [A] en Beheersmaatschappij Johema B.V. benoemd en bepaald dat de volgende aandelen ten titel van beheer worden overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon:

o één aandeel in [A] , gehouden door [c] ;

o één aandeel in [A] , gehouden door [E] ;

o één aandeel in Beheersmaatschappij Johema B.V., gehouden door Spyke N.V.;

o één aandeel in Beheersmaatschappij Johema B.V., gehouden door Steru N.V.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker respectievelijk bestuurder respectievelijk beheerder, een en ander als bedoeld in de beschikking van 12 mei 2021.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 12 mei 2021 in deze zaak: mr. P.D. Olden;

wijst aan als bestuurder als bedoeld in de beschikking van 12 mei 2021 in deze zaak: W.L. Meijer;

wijst aan als beheerder zoals bedoeld in de beschikking van 12 mei 2021 in deze zaak: mr. P.W. Schreurs;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. mr. S. ten Have en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2021.

wonend te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] ,

gevestigd te [....] ,

3. de vennootschap naar Belgisch recht SPYKE N.V.,

gevestigd te Pelt, België,

advocaten: mrs. M.E. Coenraads, T.S.F. Hautvast en A.T. Boers, kantoorhoudende te Amsterdam,

wonend te [....] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E] ,

gevestigd te [....] ,

6. de besloten vennootschap naar Belgisch recht

STERU N.V.,

gevestigd te Pelt, België,

BELANGHEBBENDEN.

In het vervolg zullen partijen (ook) worden aangeduid als:

Johema c.s. heeft bij verzoekschrift met producties van 15 maart 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

a. te bepalen dat een onafhankelijk bestuurder met een doorslaggevende stem wordt benoemd bij de Vennootschappen;

b. te bepalen dat Steru en Spyke, respectievelijk [E] en [C] tijdelijk ieder één aandeel in Johema, respectievelijk [A] ten titel van beheer zullen overdragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

c. Johema c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

[B] c.s. heeft bij verweerschrift met producties van 12 april 2021 de Ondernemingskamer verzocht Johema c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel dit verzoek af te wijzen en Johema c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 22 april 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Deze zaak gaat over het familiebedrijf [F] . De broers [B] en [D] zijn beiden bestuurder van de Vennootschappen en houden tevens (indirect) 50% van de aandelen in de Vennootschappen. De onderlinge verstandhouding tussen de broers is verstoord. Voor de broers is duidelijk dat zij niet samen verder kunnen en dat hun wegen moeten scheiden, mogelijk door opsplitsing van het bedrijf.

[D] is van mening dat de verstoorde verhoudingen nu al zorgen voor een impasse in de besturen van de Vennootschappen en dat ook op het niveau van de aandeelhoudersvergadering van de Vennootschappen een impasse dreigt. Volgens [D] is daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de Vennootschappen noodzakelijk. [D] verzoekt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen zodat de impasse kan worden doorbroken in afwachting van de uitkomst van verder overleg over een ontvlechting van de samenwerking.

Structuur en governance

De Vennootschappen maken deel uit van de [F] -groep, een familiebedrijf dat ruim dertig jaar geleden van vader op zonen is overgegaan. Inmiddels bestaat de [F] -groep uit zowel Nederlandse als Belgische vennootschappen die gezamenlijk een onderneming drijven die zich bezig houdt met de exploitatie van winkels en het beheren van daaraan gerelateerd vastgoed.

De door de Vennootschappen geëxploiteerde winkels leggen zich toe op de verkoop van onder andere tuinmachines, tuinmeubelen met accessoires, gereedschappen en doe-het-zelf-producten. De winkels zijn gevestigd in Budel, Dongen, Schijndel en Landgraaf in Nederland en in Opglabbeek in België. Het hoofdkantoor van de onderneming bevindt zich in Budel. Bij de onderneming zijn ongeveer 600 werknemers in dienst. De broers [B] (1961) en [D] (1968) staan aan het hoofd van de [F] -groep.

De [F] -groep bestaat uit twee takken: de vastgoedtak en de winkelexploitatietak. Johema, opgericht op 31 december 1986, staat aan het hoofd van de vastgoedtak. Het bestuur van Johema bestaat uit [B] en [D] ; zij zijn gezamenlijk bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. Johema houdt zich bezig met vastgoedontwikkeling en verhuur en heeft geen werknemers in dienst. Uit de jaarrekening 2019 van Johema volgt een balanstotaal van € 121.574.350. [B] en [D] houden ieder indirect, middels hun Belgische vennootschappen Spyke en Steru, 50% van de aandelen in Johema. Vereenvoudigd weergegeven ziet de structuur er als volgt uit:

[A] , opgericht op 13 september 1996, staat aan het hoofd van de winkelexploitatietak; [C] en [E] zijn de (gezamenlijk bevoegde) bestuurders van [A] . [A] houdt alle aandelen in [G] , de inkooporganisatie die uitsluitend levert aan de winkelfilialen. [G] is de moedermaatschappij van de vennootschappen die de winkelondernemingen in Nederland drijven, te weten [H] , [I] , [J] , [K] , [L] en [M] Volgens de concept-jaarcijfers 2019 bedroeg het geconsolideerde balanstotaal in dat jaar € 111.494.235. De structuur ziet er - vereenvoudigd weergegeven - als volgt uit:

[B] en [D] hadden niet of nauwelijks op periodieke basis directieoverleg; de beide broers besloten op basis van consensus en op informele wijze tussen de werkzaamheden door. [D] legde zich vooral toe op de dagelijkse, operationele gang van zaken en [B] zette de grote lijnen uit. Hij was meer gericht op het ontwikkelen van een toekomstbestendige strategie en op inkoop, onder meer vanuit China. Onder leiding van de beide broers heeft de [F] -groep een enorme groei doorgemaakt.

In september 2018 is [N] , zoon van [B] , in dienst getreden bij [G] . [O] , dochter van [B] , is zeer onlangs afgestudeerd en is gedurende haar studie ook (tijdelijk) in de onderneming werkzaam geweest, vanuit de gedachte dat zij mogelijk na haar afstuderen in de onderneming haar vaste werkkring zou vinden. De kinderen van [D] zitten nog op de middelbare school.

Notuleren van het directieoverleg

Omstreeks oktober 2019 heeft een adviseur van de familie, [adviseur] gesproken met de broers over de toekomst van de onderneming. [B] heeft in dat kader bij [adviseur] een tiental punten naar voren gebracht die hem dwars zaten in de samenwerking met [D] . De broers waren het erover eens dat het management van de onderneming een professionaliseringsslag kon gebruiken. [adviseur] introduceerde daarom [coach] als business coach bij de broers. [coach] zou de broers gaan begeleiden bij het professionaliseren van de organisatie. In juni 2020 heeft een kennismakingsgesprek van de broers met [coach] plaatsgevonden.

In september 2020 hebben de broers op advies van [adviseur] afgesproken om wekelijks een directieoverleg te beleggen dat door [coach] zou worden genotuleerd. [coach] zou daarnaast optreden als coach van [N] en [O] . Op advies van [adviseur] is verder afgesproken dat [N] zou gaan deelnemen aan het directieoverleg. De kinderen van [D] zouden tweewekelijks van [coach] ‘les krijgen’ om vertrouwd te raken met het bedrijf.

Op 15 oktober 2020 heeft het eerste directieoverleg plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [B] , [D] , [N] en [coach] als notulist. In diezelfde samenstelling heeft er op 29 oktober 2020, 5 november 2020, 12 november 2020 en 19 november 2020 een directieoverleg plaatsgevonden.

Het verslag van het directieoverleg van 5 november 2020 vermeldt onder meer:

Het directieoverleg op 19 november 2020 is van start gegaan met een evaluatie- en functioneringsgesprek van [N] . Tijdens het evaluatie- en functioneringsgesprek met [N] is er tussen [D] enerzijds en [B] en [N] anderzijds onenigheid ontstaan over de beloning van [N] en met name of door [D] aan [N] was beloofd dat hem aandelen in [G] zouden worden toegekend. [D] heeft een dergelijke belofte ontkend. Onenigheid over deze vraag heeft geresulteerd in een vertrouwensbreuk tussen de broers. Het verslag van het directieoverleg van 19 november 2020 vermeldt onder meer:

Het eerstvolgende directieoverleg vond plaats op 21 januari 2021. De totstandkoming van dit overleg had de nodige voeten in de aarde. Daarbij was er vooral discussie over de consequenties die aan het functioneringsgesprek van [N] moesten worden verbonden (dit tegen de achtergrond van zijn mogelijke participatie in [G] ) en over de vraag wie bij het overleg aanwezig mochten zijn. Per e-mailbericht van 11 januari 2021 van [B] aan [D] heeft [B] ingestemd met een directieoverleg op 14 januari 2021. [B] heeft meegedeeld dat [coach] mag notuleren, mits [N] aanwezig mag zijn bij het directieoverleg:

“[ [coach] ] laten aansluiten ter notulering is wat mij betreft geen punt als [N] er inderdaad ook gewoon bij kan zitten (dan hebben we normale bezetting).

In een e-mailbericht van [B] aan [D] van 13 januari 2021 herhaalde [B] zijn standpunt dat [coach] aanwezig kan zijn als notulist indien [N] ook aanwezig mag zijn; als dat niet zo is kunnen [B] en [D] samen notuleren:

“Ik wil dan ook dat ik [N] meeneem als toehoorder en dat jij dan [coach] meebrengt om te notuleren (…). Indien je daar bezwaren tegen hebt, dan gaan we gewoon met z’n tweeën zitten en notuleren wij gezamenlijk wat we bespreken per agendapunt.”

[D] heeft vervolgens het hoofd van de inkoopafdeling [vertrouwenspersoon] als vertrouwenspersoon meegenomen naar het directieoverleg van 14 januari 2021. [B] heeft [vertrouwenspersoon] de toegang tot het overleg geweigerd. Tevens deelde [B] mede dat hij [coach] niet als notulist bij het overleg aanwezig wilde hebben. Het directieoverleg is vervolgens niet doorgegaan.

Per e-mailbericht van 15 januari 2021 heeft [D] aan [B] voorgesteld het directieoverleg op 21 januari 2021 te laten plaats vinden en notaris Van Asten te laten notuleren.

Per e-mailbericht van 16 januari 2021 heeft [B] aan [D] laten weten akkoord te zijn met een directieoverleg op 21 januari 2021. Hij schreef onder andere:

“Wat betreft het notuleren van de directievergaderingen. Ik heb gezegd (…) dat [ [coach] ] mag notuleren als [N] ook als toehoorder aanwezig kan zijn. (…) Ik wil voorkomen dat er allemaal buitenstaanders aanschuiven (net als [vertrouwenspersoon] – die er afgelopen donderdag bij zat) en dat er onnodige kosten worden gemaakt. Nu een notaris en zijn medewerker toevoegen aan de vergadering zie ik niet zitten.”

Per e-mailbericht van 18 januari 2021 benadrukte [D] aan [B] nogmaals het belang van de aanwezigheid van een onafhankelijke notaris als notulist.

[coach] heeft diezelfde dag per e-mailbericht aan [B] en [D] laten weten dat hij niet langer als notulist beschikbaar is.

Op 20 januari 2021 liet [B] per e-mailbericht aan [D] weten dat hij geen bezwaren meer heeft tegen de aanwezigheid van [vertrouwenspersoon] bij het directieoverleg en stelde hij voor dat [N] en [vertrouwenspersoon] notuleren. Anders kan een notaris als notulist worden aangesteld.

[D] heeft [B] dezelfde dag per e-mailbericht laten weten dat hij akkoord is met de aanwezigheid van [N] en [vertrouwenspersoon] maar niet wil dat zij gezamenlijk notuleren. [D] hecht aan een onafhankelijke professionele notulist.

Op 21 januari 2021 heeft [B] aan [D] per e-mailbericht geschreven dat als [D] , [N] en [vertrouwenspersoon] niet vertrouwt in het notuleren, zij gezamenlijk op zoek dienen te gaan naar een notaris. [B] stelde voor daartoe gezamenlijk notaris Geusens te vragen.

[D] heeft [B] hierop per e-mailbericht laten weten dat notaris Van Asten reeds de middag in zijn agenda heeft gereserveerd en dat het niet mogelijk is om op korte termijn een andere notaris te vinden die beschikbaar is. Hierop heeft [B] aan [D] laten weten niet akkoord te zijn met de door [D] aangestelde notaris Van Asten maar daar in het belang van de onderneming voor vanmiddag mee akkoord te gaan. Hij stelde voor het kantoor van Geusens in te schakelen als notulist/notaris.

Tijdens het directieoverleg van 21 januari 2021 was uiteindelijk notaris Van Asten aanwezig als notulist.

In een e-mailbericht van 23 januari 2021 heeft [B] aan [D] laten weten dat zij gezamenlijk een notaris dienen te kiezen, dat notaris Van Asten niet meer hoeft te komen en voorgesteld samen notaris Geusens te benaderen.

[D] heeft [B] per e-mailbericht van 25 januari 2021 geïnformeerd dat notaris Geusens als Belgische notaris niet in Nederland zegt te kunnen notuleren. [D] heeft opnieuw notaris Van Asten voorgesteld.

[B] heeft per e-mailbericht van 26 januari 2021 aan [D] bezwaar gemaakt tegen het feit dat [D] zonder overleg notaris Geusens heeft benaderd. [B] is niet akkoord met Van Asten en heeft voorgesteld notaris Geusens opnieuw en gezamenlijk te benaderen of samen te zoeken naar een nieuwe notaris. Indien dat niet lukt, kunnen [vertrouwenspersoon] en/of [N] als notulist optreden.

Per e-mailbericht van 27 januari 2021 heeft [D] voorgesteld een lijst van notarissen voor te leggen waaruit [B] een keuze kan maken.

[B] heeft vervolgens nog eenmaal ingestemd met notaris Van Asten die het directieoverleg van 28 januari heeft genotuleerd.

Het directieoverleg van 4 februari 2021 heeft niet plaatsgevonden. De broers waren het niet eens over de notulist.

Op 11 februari 2021 heeft het directieoverleg plaatsgevonden; notulen zijn opgemaakt door een notulist van [P] . De notulen vermelden onder meer:

“Vanwege de verstoorde verhoudingen tussen de directieleden is een externe notulist ingeschakeld.”

Het directieoverleg van 25 februari 2021 is eveneens vastgelegd door een notulist van Handson. Dit overleg is voortijdig afgebroken als gevolg van onenigheid tussen de broers. Het is nadien niet hervat.

Het eerstvolgende directieoverleg hierna vond plaats op 20 april 2021. Over geen van de geagendeerde onderwerpen kon overeenstemming worden bereikt.

Project Venlo

Op 3 oktober 2012 heeft Johema bij de gemeente Venlo een principeverzoek ingediend om een nieuwe vestiging (winkelfiliaal) te openen in Venlo. Op 1 juli 2014 heeft Johema in dit kader met de gemeente Venlo een voorovereenkomst gesloten; deze is op 21 februari 2015 verlengd. Johema heeft de afgelopen jaren in het kader van dit project gronden en bedrijfsgebouwen aangekocht voor een totaalbedrag van circa € 1,5 miljoen. De volgende stap in het project is de aanvraag van een bouwvergunning. Daarbij kan gebruik worden gemaakt van een zogenaamde “witte vlek” in het bestemmingsplan; het gebied heeft nu geen formele bestemming waardoor het relatief eenvoudig is een bouwvergunning te verkrijgen.

Tijdens het directieoverleg van 5 november 2020 is de voortgang van het project bevestigd door de directie. Het verslag vermeldt hierover:

“Advocaat [bedoeld wordt advocaat Van Driel, hierna: Van Driel] formeel laten weten dat [F] ingaat op de business opportuniteit van de witte vlek om een all-in vergunning te kunnen bemachtigen met nog 1,5 ha extra grond voor een nieuw filiaal op te richten in Venlo. Hiervoor tevens formeel een onderhoud aanvragen bij de stadhouders van Venlo (…)”

Tijdens het directieoverleg van 19 november 2020 is beslist alleen nog de lopende investeringen met engagement te laten doorgaan en alle andere te staken. Hierbij werd het project Venlo expliciet genoemd (zie onder 3.11, punt 31).

Naar aanleiding van de beslissing van 5 november 2020 heeft Van Driel contact opgenomen met de gemeente Venlo in het kader van een in te dienen aanvraag voor een bouwvergunning. Gelet op de ontwikkelingen sinds 19 november 2020 heeft Van Driel een afspraak met de gemeente verzet. Van Driel heeft [B] en [D] bij e-mailbericht van 8 december 2020 geschreven dat de gemeente Venlo, naar aanleiding van het verzetten van de afspraak, contact met hem had opgenomen en aan hem heeft meegedeeld dat het college haast heeft met het vergunningstraject, omdat het in het aankomend verkiezingsjaar niet deze politiek-bestuurlijk gevoelige discussie wil voeren.

Op 5 januari 2021 heeft Van Driel de broers per e-mail verzocht meer duidelijkheid te geven over de omvang van zijn werkzaamheden. Over project Venlo heeft Van Driel geschreven:

“Venlo: werkzaamheden gericht op het continueren van het overleg met de gemeente over de aankoop van het bedrijfsperceel en het kostenverhaal ivm het vergunningstraject (koop/anterieure overeenkomst), zonder dat al wordt toegewerkt naar partijen bindende afspraken. Zoals gezegd valt dit m.i. niet meer lang vol te houden. Het risico bestaat m.i. dat de gemeente zal gaan afhaken. Ik stel voor dat wij zsm samen overleg hebben, om tot een door jullie beiden gedragen handelwijze richting de gemeente Venlo te komen.”

[B] heeft Van Driel bij e-mailbericht van 8 januari 2021 geantwoord (met cc aan [D] ). [B] heeft daarin herhaald dat de samenwerking tussen hem en [D] stopgezet gaat worden, dat Van Driel geen verplichtingen mag aangaan zonder zijn toestemming en dat [B] later zal terugkomen op project Venlo.

In reactie op dit bericht heeft Van Driel op 9 januari 2021 bij e-mailbericht geschreven:

“Nogmaals, ik treed niet in bedrijfseconomische afwegingen, en evenmin in jullie onderlinge meningsverschillen, maar omwille van het belang van de vennootschap Beheersmaatschappij Johema BV (dat is immers voor mij ‘de client’) en mijn (contractuele en gedragsrechtelijke) positie jegens de vennootschap, voel ik mij gehouden nogmaals erop te wijzen dat ‘stilzitten’ in de projecten/dossiers Budel, Landgraaf en Venlo serieuze juridische risico’s met zich brengt.

(…) Ook wat betreft Venlo zijn er m.i. juridische risico’s verbonden aan het ‘niet doorpakken’, bijvoorbeeld omdat de wethouder/college dit dossier als een politiek-bestuurlijk risicovol dossier beschouwt, zeker in verband met de verkiezingen, en al enige tijd aandringt op een spoedige overeenkomst met VC en een spoedige vergunningaanvraag door [F] . Het risico bestaat m.i. dat de wethouder/college het vertrouwen in [F] zal verliezen en van het project wil afzien. Ik voeg daar nog aan toe dat de gemeente heeft gezegd te werken aan nieuw detailhandelsbeleid en dat ook de provincie tot andere gedachten zou kunnen komen en de provinciale verordening zou kunnen wijzigen.”

Tijdens het directieoverleg van 21 januari 2021 is opnieuw gesproken over het project Venlo. Van Driel heeft daar nogmaals uitgelegd dat een bouwvergunning als gevolg van de ‘witte vlek’ in het bestemmingsplan juridisch planologisch vrij eenvoudig kan worden verkregen. Van Driel heeft herhaald dat de gemeente Venlo bereid is om voor de witte vlek te gaan maar wel op korte termijn. Van Driel merkt tot slot op dat een bouwvergunning niet tot uitvoering van de bouw verplicht. Indien zou worden afgezien van de bouw, zouden de investeringskosten beperkt blijven tot de leges en advieskosten voor de aanvraag van een bouwvergunning en de aankoop van de grond.

[B] heeft tijdens dit directieoverleg te kennen gegeven dat hij wil dat er een bedrijfseconomisch plan wordt opgesteld ten aanzien van het project Venlo voordat verdere beslissingen kunnen worden genomen. De notulen vermelden vervolgens:

“ [D] : (…) we zitten nu in een directieoverleg: krijgt [Van Driel] de opdracht of de steun van jou om in Venlo het nodige te doen om de vergunningen binnen te halen op de witte vlek. Dat is mijn vraag.

[B] : daar stemmen we over, dan zeg jij ja of nee en ik zeg ja of nee.

[D] : Ik zeg ja.

[B] : Dan zeg ik nee.”

Blijkens de notulen van het directieoverleg van 11 februari 2021 heeft [D] naar aanleiding van de wens van [B] dat eerst een bedrijfseconomisch plan over project Venlo wordt opgesteld, aan accountant HLB gevraagd een dergelijk plan voor te bereiden. In een e-mail van 3 februari 2021 aan [B] en [D] heeft [Q] van HLB het voorstel voor een bedrijfseconomisch plan toegelicht. [D] heeft voorgesteld om het voorstel om HLB de opdracht te geven in stemming te brengen. [B] heeft geantwoord niet over voldoende informatie te beschikken zodat het voorstel niet in stemming kan worden gebracht.

Werknemers

Werknemers van [F] hebben over de wijze waarop het conflict tussen de broers door het personeel ervaren wordt, onder meer verklaard.

Het hoofd logistiek:

“Sinds de mededeling van [B] in november dat hij de samenwerking met jou [ [D] ] definitief stop zette is er veel verandert binnen [F] wat de continuïteit niet ten goede komt. Verder wil ik mijn zorgen uiten over de onrust die er onder het personeel ontstaat.”

Een inkoper:

“Als de ene directeur zegt dat je iets niet moet doen en de dag later zegt de andere dat je het wel moet doen, dan is dit als werknemer niet prettig, want hier wil je en hoor je ook niet tussen te moeten staan.”

Het hoofd afdeling klantenservice:

“Ik wil geen partij kiezen, ik wil gewoon vooruit. Maar hoe de situatie met [B] en [D] nu is gaat dat steeds moeizamer. Wij als afdeling klantenservice doen onze uiterste best om ons werk zo goed mogelijk te doen, maar de ruzie belemmert dit wel en door die wisselvalligheid weten we soms niet waar we aan toe zijn.”

Een inkoopster:

“[B] en [D] gunden elkaar geen blik en spraken nog amper met elkaar. Samen met de gespannen sfeer bekroop mij het gevoel van onzekerheid, hoe moest het nu verder? Hoe moet het nu verder met het bedrijf waar ik altijd zo graag gewerkt had, hoe moest het verder met mijn toekomst, veel vragen die onbeantwoord bleven.”

Een medewerker administratie:

“Laatst kwam [B] mij vragen om een afvalcontainer te plaatsen bij Vlasco. Hij gaf aan dat [D] hiervoor nog geen goedkeuring gegeven had. Ik kon [D] niet op dat moment bereiken. Hij vroeg het later op de dag nogmaals. Ik heb aangegeven dat ik dat ook met [D] moet bespreken. Hij zei dat ik het gewoon moest doen omdat hij de opdracht gaf. Dat was op een dwingende manier. Ik heb ze beiden een mail gestuurd met de vraag zoiets eerst te bespreken voor ze mij de opdracht geven. Later is dit allemaal wel in orde gebracht maar ik heb mezelf hier heel slecht over gevoeld. Ik wil niet graag tussen hen in staan.”

Op 24 maart 2021 vond in aanwezigheid van diverse werknemers een bespreking tussen [B] en [D] plaats. [D] stelde voor om de openingstijden van de winkels te verruimen zodat er – tegen de achtergrond van de coronabeperkingen – meer bezoekers per dag konden worden toegelaten. [D] besprak daarnaast het openen van de winkels op tweede paasdag. In het bijzijn van de aanwezige medewerkers ontstond hierover onenigheid tussen [B] en [D] . [B] wilde niet instemmen met de verruiming van de openingstijden en met de opening op tweede paasdag omdat medewerkers dan overuren zouden moeten maken. Daarover hebben aanwezige medewerkers onder meer verklaard:

De bedrijfsleider filiaal Budel:

“(…) Ik voelde dat de spanningen tussen [B] en [D] steeds meer werden. Het kwam pas echt bij mij binnen toen we in maart overleg hadden na de persconferentie ivm met de nieuwe regels met betrekking opening van winkels ivm met de corona. Een voorbeeld. [D] wilde er alles aan doen om zoveel mogelijk klanten op een dag te helpen in het belang van het bedrijf en het allerbelangrijkste voor de medewerkers die altijd klaar staan voor het bedrijf en voor mij. [B] maakt zich op dat moment druk dat er niet teveel overuren gemaakt mogen worden. Dat we dan tijdsblokken dicht moeten gaan zetten voor klanten zodat we niet teveel overuren gaan maken.”

Het hoofd afdeling klantenservice:

“(…) Voordat de bom barstte tijdens het overleg van 24-03 hadden we het erover of de winkels een half uur eerder open konden, om nog meer klanten van dienst te kunnen zijn. [B] was daar om onverklaarbare redenen fel op tegen, terwijl hij de keer daarvoor vond dat we juist zoveel mogelijk klanten een kans moesten geven om bij ons te komen winkelen.

In al die jaren was de koopavond en Goede Vrijdag nooit een discussiepunt geweest, maar nu belde [B] me 3 dagen van tevoren op dat we maar tot 19.00u open mochten ipv 20.00u in de betreffende winkels. Na overleg met [D] hebben we dit uurtje maar geschrapt en hier hebben we nog flink wat werk mee gehad om alle mensen die voor 19.00u en 19.30u geboekt hadden te bellen en te mailen dat hun reservering voor Winkelen op afspraak helaas niet doorging.”

Bedrijfsleider filiaal Dongen:

“ [B] heeft verboden om goede vrijdag na 19 uur open te blijven terwijl we gewoon vol zaten geboekt, ook mochten we 2de paasdag niet open. We zijn van mening dat we alle klanten goed kunnen gebruiken en alle andere winkels waren 2de paasdag gewoon open.”

Johema c.s. hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Vennootschappen en dat de toestand van de Vennootschappen nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben Johema c.s. – samengevat – naar voren gebracht dat de verhouding tussen de beide broers ernstig is verstoord, met als gevolg dat een eenduidige strategie, een eenduidig beleid en een constructief overleg niet langer mogelijk is. Daardoor is een impasse in de besluitvorming binnen het bestuur ontstaan en dreigt een impasse in de algemene vergadering.

Daartegenover hebben [B] c.s. aangevoerd dat Johema c.s. in hun verzoek niet-ontvankelijk zijn omdat het verzoek onbevoegdelijk namens de Vennootschappen is ingediend, terwijl een bezwarenbrief niet is verzonden. [B] c.s. hebben het verzoek ook op inhoudelijke gronden bestreden. [B] onderkent dat de verhouding tussen partijen is verstoord, maar bestrijdt dat dit heeft geleid tot een impasse op het niveau van het bestuur en van de algemene vergadering.

Ontvankelijkheid

Aan zijn betoog dat Johema c.s. in zijn verzoek niet-ontvankelijk zijn, legt [B] c.s. het volgende ten grondslag. [B] en [D] zijn gezamenlijk bevoegde bestuurders van Johema, terwijl zij indirect (via hun houdstervennootschappen) gezamenlijk bevoegde bestuurders van [A] zijn. Het verzoek is door [D] als (indirect) bestuurder van Johema c.s. namens de Vennootschappen ingediend. [B] heeft daar niet mee ingestemd. Dit betekent dat de Vennootschappen bij het indienen van de verzoeken niet bevoegdelijk zijn vertegenwoordigd. Daarbij moet worden bedacht dat [D] de verzoeken ook als (indirect) aandeelhouder had kunnen indienen. Het verzoek is bovendien niet-ontvankelijk omdat geen bezwarenbrief is geschreven, aldus [B] c.s.

De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. Op grond van artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder d, BW is de vennootschap bevoegd een enquêteverzoek in te dienen. Bij het indienen van het verzoek dient de vennootschap rechtsgeldig te worden vertegenwoordigd. Op dit uitgangspunt kan evenwel een uitzondering worden aanvaard indien in de gegeven omstandigheden aan de vennootschap in redelijkheid geen beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt omdat dit zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van een juiste werking van het enquêterecht (vgl. OK 5 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3273 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2020:3273&keyword=ECLI:NL:GHAMS:2020:3273)).

Ingevolge de statuten van Johema en van [A] worden beide Vennootschappen vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuurders. [B] en [D] zijn de directe bestuurders van Johema en de indirecte bestuurders van [A] , zodat het enquêteverzoek namens de Vennootschappen in beginsel slechts kan worden ingediend door [B] en [D] gezamenlijk.

De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat een gezamenlijk bevoegd bestuurder zelfstandig namens de Vennootschappen een enquêteverzoek kan indienen dat (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar (de oorzaken van) het bestaan van een impasse in het bestuur van de Vennootschappen, indien die bestuurder namens de Vennootschappen stelt dat juist ter zake van het functioneren van het bestuur er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. In dit geval berust het enquêteverzoek mede op een gestelde impasse in het bestuur van de Vennootschappen. Onder die omstandigheden zou een juiste werking van het enquêterecht op onaanvaardbare wijze worden doorkruist, indien het door [D] namens de Vennootschappen ingediende verzoek niet-ontvankelijk zou zijn op de enkele grond dat de Vennootschappen bij het indienen van dat verzoek niet mede door [B] zijn vertegenwoordigd. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat [D] ook een enquêteverzoek in hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder van de Vennootschappen had kunnen indienen.

Ook het ontbreken van een bezwarenbrief staat in dit geval aan ontvankelijkheid niet in de weg. Indien de rechtspersoon zelf het enquêteverzoek indient, geldt immers niet de eis dat de bezwaren van tevoren kenbaar zijn gemaakt. Uit de processtukken – in het bijzonder uit de notulen van de verschillende vergaderingen – blijkt overigens genoegzaam dat [B] c.s. op de hoogte zijn van de bezwaren van Johema c.s. (en van [D] c.s.).

Het beroep van [B] c.s. op niet-ontvankelijkheid faalt daarom.

Gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen

Beide broers zijn het erover eens dat hun onderlinge verhoudingen zijn verstoord; zij verschillen evenwel van inzicht over de vraag of die verstoring een gegronde reden oplevert voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken binnen de Vennootschappen. De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

[B] en [D] hebben de onderneming gezamenlijk tot een zeer omvangrijke onderneming uitgebouwd. De broers vulden elkaar aan en zij hebben samen de onderneming tot een succes gemaakt. Tegelijkertijd is tussen hen niet in geschil dat zich in de loop van de jaren in de samenwerking ook conflicten hebben voorgedaan die niet zijn opgelost en die de verdere samenwerking bemoeilijken. Vanaf het najaar 2019 hebben de broers onder begeleiding van [adviseur] gewerkt aan een verbetering in de samenwerking. Tegelijk werkten partijen vanaf juni 2020 onder begeleiding van [coach] aan een professionalisering van de organisatie, onder meer door het invoeren van een wekelijks (genotuleerd) directieoverleg.

In de loop van 2020 ging een al langer sluimerend verschil van inzicht over de inzet die van een bestuurder van de [F] -groep mag worden gevraagd en over de overdracht van de onderneming aan de volgende generatie de verhoudingen tussen de broers in toenemende mate bepalen. De onderscheiden posities van de broers in het najaar 2020 laten zich als volgt samenvatten. [B] (1961) wenste zijn zoon [N] een plaats te geven in de leiding van de onderneming. Hij achtte het nog te vroeg om [N] te laten participeren in [A] , maar was er wel voorstander van dat [N] een aandelenbelang in [G] zou verwerven, de subholding waarin [N] werkzaam is. Met een minderheidsbelang in [G] zou [N] kunnen participeren zonder dat de gezamenlijke controle van de broers over de onderneming zou worden doorbroken. [B] wenste tevens dat zijn dochter [O] – op dat moment bijna afgestudeerd – een plaats zou krijgen in de onderneming, terwijl hijzelf vanaf zijn zestigste verjaardag vier dagen per week wilde gaan werken.

[D] (1968) maakt lange dagen en stelt daarbij hoge eisen aan zichzelf en anderen. Hij wil nog onverminderd leiding blijven geven aan de onderneming. Zijn kinderen zitten nog op de middelbare school. Hij acht het moment nog niet gekomen om aandelen aan kinderen van de volgende generatie toe te kennen, ook niet op het niveau van [G] .

Partijen zijn het erover eens dat het beoordelingsgesprek met [N] op 19 november 2020 een omslagpunt in de verhoudingen markeert. Hoewel het beoordelingsgesprek op 19 november 2020 inhoudelijk is afgerond, konden partijen het over een eventuele aandelenparticipatie en salarisverhoging van [N] niet eens worden. Directe aanleiding voor het conflict was het verschil van inzicht over de vraag of [N] na zijn goede beoordeling aandelen in [G] zou mogen verwerven. Vast staat dat is gesproken over een vorm van participatie door [N] , maar partijen zijn het er niet over eens of aan [N] ook een toezegging in die zin is gedaan. [B] (en [N] ) menen dat een dergelijke toezegging is gedaan, terwijl [D] dit ontkent. [B] heeft vervolgens laten weten de samenwerking met [D] te willen beëindigen. Uitkomst van het gesprek was dat voortaan alleen lopende investeringen zouden worden voortgezet en dat alle andere investeringen zouden worden gestaakt. Partijen hebben verder op enig moment gesproken over de mogelijkheid dat [D] het belang van [B] in de Vennootschappen zou overnemen, maar hierover is uiteindelijk geen overeenstemming bereikt. [B] wil inmiddels zijn belang in de onderneming voor zijn kinderen behouden.

De gang van zaken op 19 november 2020 heeft een wissel getrokken op het bestuur van de Vennootschappen. Tussen 19 november 2020 en 21 januari 2021 zijn diverse onenigheden gerezen die een belemmering bleken voor een nieuw directieoverleg. De onenigheid had onder meer betrekking op de vraag of de broers eerst onderling (in afwezigheid van [N] ) overeenstemming dienden te bereiken over diens toekomstige positie in de onderneming, alvorens zijn beoordelingsgesprek kon worden afgerond (zoals [D] bepleitte), dan wel of een directieoverleg pas mogelijk was nadat afspraken waren gemaakt over de toekomstige positie van [N] (zoals [B] voorstond). Verder streden de broers over de vraag wie bij een directieoverleg aanwezig mocht zijn, wie de beide broers als vertrouwenspersoon bij het overleg mochten meenemen, of zou worden genotuleerd door [coach] , dan wel door een notaris en zo ja welke. Het directieoverleg dat was gepland op 14 januari 2021, werd op het laatste moment uitgesteld omdat partijen het niet eens konden worden over de voorwaarden waaronder dit zou plaatsvinden.

Ook het directieoverleg van 28 januari, 11 februari en 25 februari 2021 kwam niet zonder complicaties tot stand. Partijen onderhandelden over de vraag welke notaris het overleg van 28 januari 2021 zou notuleren; het geplande overleg van 4 februari 2021 moest worden uitgesteld, mede als gevolg van onenigheid over de agenda. De externe notulist ving haar verslag van het overleg van 11 februari 2021 aan met de vooropstelling dat zij vanwege de verstoorde verhouding tussen de directieleden was ingeschakeld. Het overleg van 25 februari 2021 werd voortijdig afgebroken als gevolg van onenigheid tussen de broers en is nadien niet hervat. Het eerstvolgende directieoverleg vond plaats op 20 april 2021. Over geen van de geagendeerde onderwerpen kon toen overeenstemming worden bereikt.

Uit de gang van zaken rondom de totstandkoming van het directieoverleg en het verloop en de verslaglegging daarvan, blijkt dat de verstoorde verhoudingen tussen de broers een ernstige belemmering vormden voor zelfs het begin van overleg in het bestuur. De omstandigheid dat de noodzakelijke mechanismen voor collegiale besluitvorming niet meer werken, verhindert dat besluiten in het bestuur nog tot stand kunnen komen als vrucht van onderling overleg en vormt daarmee een serieus risico voor de onderneming. Dit draagt bij aan de twijfel over een juiste gang van zaken bij de Vennootschappen.

De verstoorde verhoudingen stonden weliswaar niet op elk onderwerp aan besluitvorming in de weg, maar over verschillende belangrijke onderwerpen is wel een impasse ontstaan. De broers zijn nauwelijks nog in staat een gezamenlijk gedragen beleid te bepalen met betrekking tot onderwerpen die uitstijgen boven de dagelijkse bedrijfsvoering. Exemplarisch in dit verband is de gang van zaken rondom het project Venlo waaraan sinds najaar 2012 wordt gewerkt. Blijkens de notulen van het directieoverleg van 5 november 2020 is besloten om een vergunningaanvraag te doen. Terwijl [D] voortgang wilde maken, weigerde [B] tijdens de vergadering van 19 november 2020 akkoord te gaan met de uitvoering van dit besluit. Ook nadien heeft [B] hiermee niet willen instemmen, daartoe aanvoerend dat een deugdelijk ondernemingsplan ontbrak. Desgevraagd kon [B] ter zitting niet toelichten op welke zakelijke gronden hij tussen 5 en 19 november 2020 van opvatting over het project Venlo was veranderd en waarom hij op 5 november 2020 nog niet de mening was toegedaan dat een deugdelijk plan ontbrak. Aan het opstellen van een plan heeft [B] niet willen meewerken. Het voorstel van [D] om dit plan door de accountant van de onderneming te laten opstellen werd door [B] afgewezen, maar [B] is niet met alternatieven gekomen. In het licht van de lange duur van het project en de indringende berichten van Van Driel, mocht dit wel van hem als bestuurder worden verwacht. De indruk dat zijn weigering om na 19 november 2020 medewerking te verlenen aan het langjarige project Venlo in overwegende mate was ingegeven door de verstoorde verhoudingen, heeft [B] ter zitting niet kunnen wegnemen.

Terwijl [B] c.s. enerzijds betwisten dat partijen in een impasse zijn beland, hebben zij anderzijds gesteld dat [D] overleg uit de weg gaat en niet wil praten over alternatieven of compromissen. Ter illustratie van zijn stelling dat [D] niet openstaat voor constructief overleg, heeft [B] verwezen naar de agenda van de bestuursvergadering van 20 april 2021. Over diezelfde vergadering heeft [D] op zijn beurt gesteld dat over geen van de geagendeerde onderwerpen overeenstemming kon worden bereikt. Het gaat daarbij onder meer om het project Venlo, projecten in Opglabbeek (België), en Budel, om de jaarrekening 2019, de betaling van overuren van het personeel en om de samenwerking tussen HR en [D] . Hieruit blijkt genoegzaam dat wel degelijk een impasse bestaat en dat deze zich uitstrekt tot tal van onderwerpen die van belang zijn voor de Vennootschappen en het bestendig succes van de door hen gedreven onderneming. Het bestaan van deze impasse levert gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Vennootschappen.

Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de broers als (indirect) bestuurders van de Vennootschappen de verantwoordelijkheid dragen voor een onderneming waar ongeveer 600 mensen werkzaam zijn. Uit de onder 3.43 en 3.44 vermelde citaten uit verklaringen van werknemers blijkt dat de verstoorde verhoudingen tussen de broers leidt tot onrust en gevoelens van onzekerheid in diverse geledingen van het personeel. De gang van zaken betreffende de openstelling in de avond en tweede paasdag doet de vraag rijzen of partijen de vervulling van hun bestuurstaak nog door zakelijke overwegingen laten bepalen. Dat partijen het zo ver hebben laten komen, draagt eveneens bij aan de twijfel aan een juist beleid.

Intussen ontbreekt ieder zicht op een einde van de impasse. Desgevraagd hebben beide broers ter zitting bevestigd dat zij niet samen verder kunnen. Zorgelijk in dit verband is dat er nog geen begin van een oplossing in beeld is over de wijze waarop zij hun zakelijke belangen denken te kunnen ontvlechten. De enige optie die op dit moment bespreekbaar lijkt – de splitsing van het concern – dreigt uit te lopen op een kapitaalvernietiging die een serieus risico vormt voor het bestendige succes van de onderneming: partijen zullen immers ermee rekening moeten houden dat een opsplitsing zal leiden tot hogere overhead-kosten en mogelijk het ontstaan van twee concurrerende ondernemingen in elkaars nabijheid, dit terwijl zij als gevolg van de toenemende handel via internet rekening zullen moeten houden met scherpere concurrentie van derden. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de mogelijke financiële impact van de COVID-19 maatregelen op de onderneming. Daarbij moet worden bedacht dat een ontvlechting van de onderneming hoe dan ook veel tijd in beslag zal nemen, terwijl partijen nog niet in staat zijn geweest te overleggen over de wijze waarop de onderneming in de tussenliggende periode zal worden geleid.

Het voorgaande leidt reeds tot de slotsom dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Vennootschappen. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek gelasten naar dat beleid en die gang van zaken. Anders dan [B] c.s. betogen leidt een belangenafweging niet tot een ander oordeel. De Vennootschappen en hun onderneming zijn juist gebaat bij openheid van zaken over de achtergronden van de impasse en het wantrouwen tussen de twee bestuurders, en de gevolgen hiervan voor de onderneming, omdat dit zal kunnen bijdragen aan herstel van gezonde verhoudingen en, zo nodig, een voortvarende ontvlechting van de aandeelhoudersbelangen van de beide broers.

Johema c.s. hebben een onderzoek verzocht met ingang van 19 november 2020. Uit het dossier blijkt dat het conflict tussen de broers een langere aanloop heeft gehad. Opdat de achtergronden goed in kaart kunnen worden gebracht, zal de Ondernemingskamer een onderzoek gelasten vanaf 1 januari 2019; desgewenst kan de onderzoeker ook feiten en omstandigheden van eerder datum in zijn onderzoek betrekken voor zover hij dat voor zijn onderzoek nuttig acht. Het onderzoek kan zich mede uitstrekken tot het beleid van de Vennootschappen met betrekking tot de buitenlandse (Belgische) vennootschappen die deel uitmaken van de [F] -groep.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de verhoudingen tussen [B] en [D] dermate zijn verstoord dat de besturen van de Vennootschappen niet meer kunnen functioneren zoals zou moeten. Met het oog op de toestand van de Vennootschappen is het daarom noodzakelijk om als onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van de Vennootschappen te benoemen aan wie – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is elk van de beide Vennootschappen te vertegenwoordigen en zonder wie de Vennootschappen niet vertegenwoordigd kunnen worden.

De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn of haar taak rekenen te bezien in hoeverre een wijziging in de governance van de vennootschappen zal kunnen bijdragen aan een beter functioneren van het bestuur en in dat kader kan ook het ontbreken van iedere vorm van medezeggenschap in de onderneming aan de orde komen. De te benoemen bestuurder mag het verder tot zijn of haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

Gelet op de ernst van de verstoorde verhoudingen is de verwachting gerechtvaardigd dat de impasse zich ook zal manifesteren op aandeelhoudersniveau. Daarom acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om de volgende aandelen over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder:

o één aandeel in [A] , gehouden door [C] ;

o één aandeel in [A] , gehouden door [E] ;

o één aandeel in Johema, gehouden door Spyke;

o één aandeel in Johema, gehouden door Steru.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van de Vennootschappen.

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] en Johema Beheersmaatschappij B.V. zoals omschreven in rechtsoverweging 4.20 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;

houdt in verband met het bepaalde in 4.26 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van [A] en Johema Beheersmaatschappij B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moeten stellen;

benoemt mr. A.W.H. Vink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten van [A] en van Johema Beheersmaatschappij B.V. - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van deze vennootschappen met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is deze vennootschappen te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder voormelde vennootschappen niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de volgende aandelen met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon:

o één aandeel in [A] , gehouden door [C] ;

o één aandeel in [A] , gehouden door [E] ;

o één aandeel in Johema Beheersmaatschappij B.V., gehouden door Spyke N.V.;

o één aandeel in Johema Beheersmaatschappij B.V., gehouden door Steru N.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen hoofdelijk voor rekening komen van [A] en Johema Beheersmaatschappij B.V. en bepaalt dat [A] en Johema Beheersmaatschappij B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. mr. S. ten Have en drs. G. van Vollenhoven-Eikelenboom AAG, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. C.C. Meijer op 12 mei 2021.