RvS, 24-10-2012, nr. 201200926/1/V6

Bij besluit van 8 april 2010 heeft de minister de vennootschap een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 8 februari 2011 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 5 oktober 2011 heeft de rechtbank de minister in de gelegenheid gesteld binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek te herstellen.

Deze uitspraak is aangehecht.

Bij brief van 3 november 2011 heeft de minister het besluit van 8 februari 2011 gehandhaafd.

Bij uitspraak van 14 december 2011 heeft de rechtbank het door de vennootschap tegen het besluit van 8 februari 2011 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 8 april 2010 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De vennootschap heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 juli 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap, vertegenwoordigd door haar [directeur], en mr. D. Hogenboom, advocaat te Naaldwijk, zijn verschenen.

1.    Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.   

    Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.

    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder b, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.                                                            Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.                    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.                                                                                        Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

    Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland (PB 1997 L18), artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.

    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).

2.    Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 25 februari 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van de controle op 20 augustus 2009 (hierna: de eerste controle) in de onderneming van de vennootschap drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit onderscheidenlijk het oogsten en bossen van chrysanten. Het boeterapport houdt voorts in dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid aan de vennootschap geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend en dat uit feiten en omstandigheden is gebleken dat de vreemdelingen de arbeid niet als zelfstandigen hebben verricht.

3.    De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij in het besluit van 8 februari 2011 onvoldoende heeft gemotiveerd dat de vreemdelingen ten tijde van de eerste controle niet als zelfstandigen werkzaam waren. De minister voert daartoe aan dat hij bij de besluitvorming een aantal feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen die ten aanzien van alle vreemdelingen van toepassing waren en dat hij derhalve - anders dan de rechtbank heeft overwogen - per vreemdeling heeft beoordeeld of deze de in het boeterapport omschreven arbeid als zelfstandige heeft verricht. Daar komt bij dat, aldus de minister, de vreemdelingen en [directeur] over de relevante feiten en omstandigheden overeenkomstig hebben verklaard.

3.1.    In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof) onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:

    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

3.2.    Gelet op voormelde jurisprudentie van het Hof is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de arbeid als zelfstandigen hebben verricht, bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid wordt uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 augustus 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=MNzp31Fb6VQ%3D">200800658/1a>), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

3.3.    [vreemdeling 1], heeft naar aanleiding van de eerste controle verklaard dat [directeur] opdrachten geeft en toezicht houdt op de arbeid. [vreemdeling 2], heeft verklaard dat hij denkt dat [directeur] toezicht houdt. [vreemdeling 3] heeft verklaard dat [directeur] opdrachten geeft en dat [directeur] en diens vrouw toezicht houden.

    [vreemdeling 2] heeft naar aanleiding van de eerste controle verklaard dat, indien hij slecht werk zou afleveren, [directeur] toch zijn loon zou moeten betalen. Daarnaast heeft [vreemdeling 3] verklaard dat [directeur] aansprakelijk is voor slecht of ontijdig geleverd werk. [directeur] heeft verklaard dat hij de vreemdelingen niet aansprakelijk stelt voor slecht geleverd werk. Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat de vreemdelingen de arbeid ten tijde van de eerste controle niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht.

    De vreemdelingen hebben naar aanleiding van de eerste controle verklaard dat zij vooraf geen schriftelijke afspraken hebben gemaakt met de vennootschap, de gereedschappen en machines waarmee zij werken van de vennootschap zijn, zij bij afwezigheid of ziekte niet zelf voor vervanging zorgen en samenwerken met het personeel van de vennootschap. [vreemdeling 2] en [vreemdeling 1] hebben verklaard dat zij op uurbasis worden betaald, terwijl [vreemdeling 3] heeft verklaard dat hij niet weet of hij per uur of per stuk zou worden betaald. [directeur] heeft weliswaar verklaard dat hij met de vreemdelingen heeft afgesproken dat zij zouden worden betaald op basis van aangenomen werk, maar ook dat hij deze afspraak pas na de eerste controle heeft gemaakt.

    Gelet op het vorenstaande heeft de minister zich in het besluit van 8 februari 2011 terecht op het standpunt gesteld, dat de vreemdelingen ten tijde van de eerste controle op 20 augustus 2009 niet als zelfstandigen werkzaam waren. Omdat uit de door de vennootschap in het verweerschrift gestelde tegenstrijdigheden in de verklaringen van de vreemdelingen niet volgt dat zij de arbeid niettemin als zelfstandigen hebben verricht, leiden die verklaringen niet tot een ander oordeel. Dat de vreemdelingen ten tijde van de eerste controle op 20 augustus 2009 beschikten over een VAR-verklaring en waren ingeschreven in het handelsregister, betekent niet dat zij de arbeid voor [directeur] als zelfstandigen verrichtten. Die omstandigheid leidt derhalve evenmin tot een ander oordeel.

    Aangezien de minister in het besluit van 8 februari 2011 ter staving van voormeld standpunt heeft verwezen naar de verklaringen van de vreemdelingen en [directeur], zoals hiervoor deels weergegeven, stelt de minister zich terecht op het standpunt dat het besluit van 8 februari 2011 berust op een deugdelijke motivering.

Het betoog slaagt.

4.    De minister betoogt voorts dat, hoewel de vennootschap naar aanleiding van op 17 februari 2010 en 28 februari 2011 verrichte controles (hierna: de tweede onderscheidenlijk derde controle) niet is beboet, dat niet betekent dat naar aanleiding van de eerste controle geen boete mag worden opgelegd. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, aldus de minister, de bij de tweede en derde controle afgelegde verklaringen van de vreemdelingen een andere strekking hebben dan de door hen naar aanleiding van de eerste controle afgelegde verklaringen.

4.1.    Het ongedateerde rapport van het Westland Interventieteam en de begeleidende brief van de minister van 20 september 2010 (hierna: de brief van 20 september 2010) houden in, dat de vreemdelingen ten tijde van de tweede controle opnieuw in de onderneming zijn aangetroffen terwijl zij de in het boeterapport omschreven arbeid verrichtten. In de brief van 20 september 2010 is vermeld dat de bij de tweede controle aanwezige inspecteurs van de Arbeidsinspectie geen overtreding van de Wav hebben geconstateerd. Het eveneens ongedateerde rapport van het Westland Interventieteam, dat is opgemaakt naar aanleiding van de derde controle, houdt in dat de vreemdelingen opnieuw zijn aangetroffen terwijl zij de in het boeterapport omschreven arbeid verrichtten. Niet in geschil is dat de bij de derde controle aanwezige inspecteurs geen overtreding van de Wav hebben geconstateerd.

4.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 september 2009 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/download.asp?verdict_filename=200808189_1_V6.pdf">200808189/1/V6a>) betreft het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid, omdat van die bevoegdheid gebruik kan, doch niet onder alle omstandigheden dient te  worden gemaakt. Voorts dient de minister de gestelde zelfstandigheid van de vreemdelingen steeds te beoordelen naar de situatie ten tijde van de controle waarbij zij zijn aangetroffen, hetgeen met zich brengt dat verschillende controles door de Arbeidsinspectie bij één werkgever niet noodzakelijkerwijs dezelfde uitkomst behoeven te hebben. Nu, zoals onder 3.3 is overwogen, de minister deugdelijk heeft gemotiveerd dat de vreemdelingen ten tijde van de eerste controle niet als zelfstandigen werkzaam waren, brengt dit met zich dat hij de vennootschap naar aanleiding van de eerste controle terecht heeft beboet. Dat de minister naar aanleiding van de tweede en derde controle niet tot boeteoplegging is overgegaan, doet aan de boeteoplegging naar aanleiding van de eerste controle geen afbreuk.

    Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister in het besluit van 8 februari 2011 onvoldoende is ingegaan op de door de vennootschap ingenomen stelling, dat de relevante feiten en omstandigheden ten tijde van de tweede en derde controle niet verschilden van die ten tijde van de eerste controle. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, nu de derde controle heeft plaatsgevonden na het besluit van 8 februari 2011, de minister in dat besluit niet op deze controle heeft kunnen ingaan.

Het betoog slaagt.

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 8 februari 2011 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist.

6.    De vennootschap heeft betoogd dat, nu het haar niet valt te verwijten dat zij de Wav heeft overtreden, de boete op nihil moet worden gesteld of moet worden gematigd. De vennootschap heeft daartoe aangevoerd dat de minister niet heeft gemotiveerd op grond van welke feiten en omstandigheden zij had moeten twijfelen aan de zelfstandigheid van de vreemdelingen ten tijde van de eerste controle. De vennootschap heeft voorts aangevoerd dat de minister niet heeft aangegeven wat zij had moeten doen om overtreding van de Wav te voorkomen en dat het geen zin heeft om vooraf het UWV WERKbedrijf te raadplegen, aangezien deze instantie geen mededelingen doet over de vraag of in een concrete situatie een tewerkstellingsvergunning is vereist.

6.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet hierbij de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

    Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=7cY%2FirkmU9Y%3D">200908558/1/V6a>). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

    De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

6.2.    In situaties waarin de verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

    Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

6.3.    Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=r8RskxbwcZk%3D">200701639/1a> volgt dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, het de verantwoordelijkheid van een werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Gelet op deze verantwoordelijkheid had het op weg van de vennootschap gelegen om navraag te doen bij het UWV WERKbedrijf of de Arbeidsinspectie om zich ervan te vergewissen of de feitelijke situatie waaronder de vreemdelingen de arbeid zouden gaan verrichten en de omstandigheid dat zij beschikten over een VAR-verklaring en waren ingeschreven in het handelsregister hen voor de toepassing van de Wav kwalificeert als zelfstandigen. Onweersproken is dat de vennootschap dit niet heeft gedaan. De vennootschap heeft de stelling dat het zinloos is om bij het UWV WERKbedrijf te informeren, nu het UWV WERKbedrijf geen mededelingen doet over de vraag of in een concrete situatie een tewerkstellingsvergunning is vereist, niet gestaafd. Derhalve is voor matiging van de boete in dit geval geen plaats.

Het betoog faalt.

7.    Het beroep is ongegrond.

8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: