IV.2.7.2 Ernstig verwijt ter zake van onrechtmatig handelen van de vennootschap

In eerdere arresten lijkt de Hoge Raad erop te wijzen dat voor de aansprakelijkheid van de bestuurder het handelen van de vennootschap in ogenschouw moet worden genomen.1 In het Spaanse villa-arrest overweegt de Hoge Raad bijvoorbeeld dat “voor onrechtmatig handelen van de vennootschap de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden [kan] worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.”2 [curs. TRB]

Volgens Olden moet de rechter dan ook eerst “vaststellen of de rechtspersoon op de gestelde grondslag aansprakelijk is (en dat kan wanprestatie zijn, de “gewone onrechtmatige daad” of een andere grondslag) en dan, als de rechtspersoon aansprakelijk is, in een tweede ronde vaststellen of de gedragingen van de betrokken bestuurder in diens hoedanigheid zo ernstig zijn dat die bestuurder naast de vennootschap ook aansprakelijk is.” Die eerste stap moet de rechter niet overslaan, omdat zij volgens Olden “dwingt tot nadenken over de “grens” waar de bestuurdersaansprakelijkheid intreedt.”3

Beide stappen in de door Olden bepleite systematiek roepen vragen op. Wat betreft de tweede stap in de systematiek van Olden, volsta ik met de opmerking dat de betekenis van het begrip ‘ernstig verwijt’ niet wordt verduidelijkt of geconcretiseerd.4 Wat betreft de eerste stap die Olden voorstaat, is onduidelijk waarom de aansprakelijkheid van de bestuurder moet verlopen via de rechtspersoon; want wat maakt de aansprakelijkheid van de rechtspersoon een noodzakelijke voorwaarde voor de aansprakelijkheid van de bestuurder? De bestuurder kan immers ook ‘rechtstreeks’ een onrechtmatige daad begaan, waarover meer in paragraaf IV.3.3.

Deze eerste stap van Olden kan bovendien onterecht een drempel opwerpen voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder. Hoewel gedragingen van bestuurders in de regel al snel voor rekening van de rechtspersonen komen, kan ik me ook nog andere situaties voorstellen waarin de bestuurder in hoedanigheid wél, en de rechtspersoon niét aansprakelijk is. Bijvoorbeeld, als een bestuurder op eigen houtje, in weerwil van zijn medebestuurders en haaks op de bedrijfscultuur een onrechtmatige daad pleegt (bijvoorbeeld door een klant een poot uit te draaien of in het geheim afvalwater te lozen) dan heeft de gedraging in het maatschappelijk verkeer niet te gelden als een gedraging van de vennootschap, maar blijft de bestuurder wel persoonlijk aansprakelijk. In de door Olden voorgestane systematiek zou de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder in een dergelijk geval stranden op de eerste stap, waardoor de bestuurder noch de rechtspersoon aansprakelijk zijn, en de derde blijft zitten met de door de bestuurder aangerichte schade.

De aansprakelijkheid van de rechtspersoon mag daarom mijns inziens niet gelden als een noodzakelijke voorwaarde voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Ik vind het dan ook een positieve ontwikkeling dat de Hoge Raad in recente jurisprudentie de overweging dat de bestuurder ‘ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap’ een ernstig verwijt moet worden gemaakt niet is teruggekeerd.5