9.3.1 Inleiding

In deze paragraaf bespreek ik de rechterlijke machtiging, een rechtsfiguur die de schuldeiser in een vergelijkbare positie brengt als wanneer de schuldenaar was nagekomen. De rechterlijke machtiging verschilt zowel van nakoming als van schadevergoeding in natura, omdat niet de schuldenaar, maar een derde de door de schuldeiser beoogde toestand bewerkstelligt. Het gaat hier om de bevoegdheid voor de schuldeiser om op kosten van de schuldenaar een derde in te schakelen voor de uitvoering of voltooiing van de prestatie die de schuldenaar had toegezegd.

Een schuldeiser die daartoe door de rechter is gemachtigd, heeft de bevoegdheid om ter verkrijging van de door de schuldenaar toegezegde prestatie een derde in te schakelen en de kosten daarvan op de schuldenaar te verhalen. In par. 9.3.2 onderzoek ik welke vereisten en verweermiddelen voor de rechterlijke machtiging gelden en wat de omvang is van de beoordelingsbevoegdheid van de rechter die zich over een gevorderde machtiging moet uitspreken. De vraag die ik in deze paragraaf probeer te beantwoorden, is of de rechterlijke machtiging een vorm van nakoming is.

In par. 9.3.3 bespreek ik de situaties waarin de schuldeiser zonder voorafgaande rechterlijke machtiging op kosten van de schuldenaar een derde kan inschakelen. De wetgever heeft de consumentkoper (art. 7:21 lid 6) en de huurder (art. 7:206 lid 3) de bevoegdheid gegeven om, na een voorafgaande schriftelijke aanmaning, gebreken in het gekochte of gehuurde door een derde te laten herstellen. Ook ten aanzien van deze rechtsfiguur rijst de vraag hoe zij zich ten opzichte van het recht op nakoming verhoudt. Voorts ga ik in op de opvallende omissie in de titel van aanneming van werk waar, anders dan in Duitsland en Frankrijk, een vergelijkbare bevoegdheidsverlenende bepaling voor de opdrachtgever ontbreekt.

In par. 9.3.4 bespreek ik een praktisch probleem. De te behandelen vraag is of de schuldeiser, die een derde inschakelt om een gebrek in een zaak te repareren, de kosten daarvan op de schuldenaar mag verhalen als hij heeft nagelaten de schuldenaar middels een ingebrekestelling de kans te geven zelf het gebrek te herstellen. Wat moet het rechtsgevolg zijn als de schuldeiser zijn wederpartij de kans ontneemt het gebrek te herstellen?

Ten slotte sta ik in par. 9.3.5 stil bij de vraag of de schuldeiser onder omstandigheden niet zou moeten worden verplicht om een derde in te schakelen. Een verplichting tot het inschakelen van een derde, om aldus de schade te beperken (art. 6:101), wordt doorgaans slechts aangenomen bij schadevergoeding, niet bij nakoming. In deze subparagraaf onderzoek ik of een schuldeiser onder omstandigheden gehouden zou moeten zijn om zijn vordering tot nakoming te laten varen en in plaats daarvan een dekkingstransactie te verrichten.