Rb. Amsterdam, 19-04-2013, nr. C/13/09/798 F

DSB Bank is bij vonnis van 19 oktober 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R.J. Schimmelpenninck en mr. J.Ch.L. Kuiper tot curatoren en mr. M.L.D. Akkaya tot rechter-commissaris. Bij beschikking van 11 mei 2010 is mr. B.F.M. Knüppe als curator benoemd en is mr. J.Ch.L. Kuiper per 1 juni 2010 als curator ontslag verleent.

Bij beschikking van 27 januari 2010 is een voorlopige commissie van schuldeisers benoemd en tot leden daarvan (vertegenwoordigers van) De Nederlandsche Bank N.V., Chapel 2003 B.V. en Société Générale S.A. (branche Amsterdam).

Bij beschikking van 9 juni 2010 is het lidmaatschap van De Nederlandsche Bank N.V. beëindigd en (een vertegenwoordiger van) de ING Bank N.V. benoemd tot lid van de voorlopige commissie van schuldeisers.

Op 10 december 2010 is de rechter-commissaris overgegaan tot het houden van een verificatievergadering in voornoemd faillissement. Een meerderheid van de aanwezige schuldeisers heeft zich ter vergadering uitgesproken vóór de benoeming van een definitieve commissie van schuldeisers. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 10 december 2010 — aangehecht aan het proces-verbaal van de verificatievergadering — een definitieve commissie van schuldeisers (hierna: de crediteurencommissie) benoemd en tot leden daarvan (vertegenwoordigers van) Chapel 2003 B.V. en de ING Bank N.V. en [verzoeker], mede in zijn hoedanigheid van voorzitter van de vereniging DSB Spaarders.nl.

Bij brief van 23 november 2011 heeft [verzoeker] — als lid van de crediteurencommissie — aan de rechter-commissaris verzocht om in te stemmen met vergoeding van de door hem te maken kosten van juridische bijstand tot een maximum van € 50.000 exclusief BTW op jaarbasis. De rechter-commissaris heeft het verzoek voorgelegd aan de curatoren en de overige leden van de crediteurencommissie, die allen hebben ingestemd met het verzoek met dien verstande dat de overige leden van de crediteurencommissie aan hun instemming als voorwaarde hebben verbonden dat ook zij dezelfde vergoeding zullen ontvangen. De rechter-commissaris heeft bij brief van 13 januari 2012 beslist dat, rekening houdend met alle omstandigheden, in redelijkheid aanspraak kan worden gemaakt op een maximale vergoeding van € 20.000 exclusief BTW op jaarbasis.

Bij brief van 27 september 2012 hebben de curatoren de rechter-commissaris verzocht voornoemde beslissing te heroverwegen en alsnog een vergoeding van € 50.000 exclusief BTW op jaarbasis toe te staan. Daartoe is onder meer aangevoerd dat de declaratie van de raadsman van [verzoeker] voor het eerste half jaar van 2012 al meer dan € 20.000 bedroeg en dat deze declaratie meer dan redelijk was. De rechter-commissaris heeft bij brief van 30 november 2012 beslist dat het verzoek tot heroverweging geen dusdanige feiten en omstandigheden behelst op grond waarvan de eerder toegekende vergoeding van € 20.000 exclusief BTW op jaarbasis moet worden gewijzigd en het verzoek afgewezen.

[verzoeker] heeft bij brief van 21 februari 2013 de rechter-commissaris overeenkomstig artikel 69 Fw verzocht curatoren (alsnog) te verzoeken althans te bevelen de gemaakte kosten en nog te maken kosten van de ingeschakelde raadsman ten laste van de boedel te brengen.

Curatoren hebben desgevraagd verklaard te kunnen instemmen met het verzoek. Curatoren achten de uren van de ingeschakelde raadsman noodzakelijk voor het functioneren van [verzoeker] als lid van de crediteurencommissie en zijn van mening dat het uurtarief van de raadsman, gezien zijn ervaring en deskundigheid, redelijk is. De rechter-commissaris heeft bij beschikking ex artikel 69 Fw van 19 maart 2013 [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek voor zover dit betrekking heeft op vergoeding van de gemaakte kosten over 2012 en de door de rechter-commissaris bepaalde limiet van € 20.000 exclusief BTW overstijgen. De rechter-commissaris heeft daartoe overwogen dat [verzoeker] in feite stelt een boedelvordering te hebben, maar als boedelschuldeiser evenwel geen beroep kan doen op artikel 69 Fw. Voor zover [verzoeker] van mening is dat de door de rechter-commissaris bepaalde limiet van € 20.000 exclusief BTW per jaar voor 2013 ontoereikend is, staat het hem vrij bij de rechter-commissaris een begroting in te dienen. Uit de begroting zal moeten blijken dat de te maken kosten noodzakelijk en redelijk zijn, hoe de werkverdeling luidt binnen de crediteurencommissie teneinde aan maximale kostenbesparing te voldoen en welke keuzes daartoe zijn gemaakt.

Daarbij moet gemotiveerd worden aangegeven waarom rekening houdend met voorgaande punten de reeds bepaalde limiet toch ontoereikend is. De rechter-commissaris zal na ontvangst van de begroting beoordelen of het jaarlijks te besteden bedrag voor 2013 aanpassing behoeft. Deze beslissing is gegeven in het kader van de door curatoren in voornoemd faillissement af te leggen rekening en verantwoording jegens de rechter-commissaris, die — naar vast beleid van de rechtbank Amsterdam — periodiek en vooraf geschiedt, hetgeen inhoudt dat eerst toestemming van de rechter-commissaris wordt verzocht alvorens betalingen ten last van de boedel kunnen worden gebracht.

[verzoeker] heeft tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 19 maart 2013 beroep ingesteld. Het beroepschrift is op 22 maart 2013 ingekomen ter griffie van deze rechtbank.

Het beroep is behandeld ter terechtzitting van 10 april 2013, alwaar zijn verschenen mr. B.F.M. Knüppe, curator, [verzoeker], vergezeld van zijn raadsman mr. M.J.M. Franken, en de rechter-commissaris mr. M.L.D. Akkaya.

Partijen hebben hun standpunten ter terechtzitting toegelicht.

De uitspraak is bepaald op heden.

[verzoeker] kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechter-commissaris en heeft daartoe, kort weergegeven, de volgende argumenten aangevoerd.

Vanwege het feit dat in de crediteurencommissie vaak juridisch gecompliceerde onderwerpen behandeld worden heeft [verzoeker] zich, mede op instigatie van curatoren, op enig moment genoodzaakt gezien zelf ook een raadsman in te schakelen die hem ter zake van zijn werkzaamheden in de crediteurencommissie bijstand zou kunnen verlenen, zoals dat ook geschiedde door de raadslieden van de beide andere commissieleden, twee grote financiële instellingen. In dat kader heeft [verzoeker] op 23 november 2011 aan de rechter-commissaris verzocht om de kosten van rechtsbijstand van de door hem in te schakelen raadsman uit de boedel te vergoeden. De rechter-commissaris heeft hiermee ingestemd, met dien verstande dat de betreffende vergoeding wordt gemaximeerd tot € 20.000 exclusief BTW op jaarbasis. De kosten van de door [verzoeker] ingeschakelde raadsman over 2012 bleken hoger dan het vastgestelde maximumbedrag. De kosten over 2012 bedroegen in totaal € 40.079 exclusief BTW. Een verzoek tot verhoging van de eerder gestelde bovengrens is door de rechter-commissaris afgewezen.

De rechter-commissaris heeft [verzoeker] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard met als argument dat hij als boedelschuldeiser geen beroep kan doen op artikel 69 Fw. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat hij is benoemd tot lid van de crediteurencommissie omdat hij een gewone concurrente crediteur is in het onderhavige faillissement. Ter uitvoering van zijn taak als lid van de crediteurencommissie heeft [verzoeker], evenals de andere leden, zich juridisch laten bijstaan door deskundige raadslieden. De bijstand is noodzakelijk en nuttig.

[verzoeker] heeft het verzoek tot vergoeding van de kosten niet gedaan als boedelschuldeiser, maar als gewone concurrente schuldeiser en als zodanig als lid van de crediteurencommissie. [verzoeker] had in zijn verzoek moeten worden ontvangen.

De leden van de crediteurencommissie ontvangen geen salaris, maar de voor hun werkzaamheid noodzakelijke uitgaven komen ten laste van de boedel en behoren tot de algemene faillissementskosten. [verzoeker] is van mening dat de rechter-commissaris ter zake de vergoeding van deze kosten op zichzelf geen bevoegdheid toekomt. Voor zover de rechter-commissaris ter zake wel enige bevoegdheid zou hebben, geldt dat de rechter-commissaris ten onrechte de vergoeding aan een maximum heeft onderworpen. [verzoeker] stelt daartoe dat curatoren krachtens hun beheerstaak belast zijn met de betaling van de algemene faillissementskosten. Voor de voldoening daarvan is voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris niet vereist noch wettelijk geregeld. Het is aan curatoren om te beoordelen of deze kosten noodzakelijk en redelijk zijn en voor vergoeding in aanmerking komen. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] en/of curatoren ter zake de rechter-commissaris eerder om vergoeding van de kosten van juridische bijstand hebben verzocht. Het systeem van de Faillissementswet brengt met zich mee dat rekening en verantwoording door curatoren eerst achteraf dient te worden afgelegd. Het Amsterdamse beleid — het vooraf afleggen van rekening en verantwoording — is weliswaar praktisch, maar heeft geen rechtsgrond en de daarop gebaseerde ‘beschikkingen’ van de rechter-commissaris hebben geen rechtsgevolg.

[verzoeker] heeft desgevraagd ter terechtzitting verklaard dat medio 2012, na ontvangst van de declaratie van de raadsman over het eerste halfjaar 2012, is geconstateerd dat het door de rechter-commissaris vastgestelde maximumbedrag nagenoeg was besteed.

Met curatoren is in een informele sfeer gesproken over de voortgang. De pen is toen niet neergelegd. Curatoren zouden een verzoek tot verhoging van de eerder gestelde bovengrens indienen. Dit verzoek is door de rechter-commissaris afgewezen. Uiteindelijk heeft [verzoeker] een formeel verzoek gedaan. De kosten van juridische bijstand waren noodzakelijk en redelijk. Een werkverdeling binnen de crediteurencommissie heeft plaatsgevonden. De uren zijn hoofdzakelijk besteed aan het oorzakenonderzoek. [verzoeker] bemoeit zich niet met financiële aangelegenheden zoals ‘swaps’. [verzoeker] vertrouwt dienaangaande blind op de overige leden van de crediteurencommissie, die over de betreffende expertise beschikken.

[verzoeker] heeft de rechtbank verzocht de beschikking van de rechter-commissaris van 19 maart 2013 te vernietigen, curatoren te bevelen de in 2012 door [verzoeker] ter zake gemaakte kosten alsnog integraal uit de boedel te vergoeden dan wel te beslissen dat de rechter-commissaris ter zake geen bevoegdheid toekomt een maximum te verbinden aan de juridische kosten van [verzoeker].

Curatoren betreuren de huidige gang van zaken. Op 10 december 2010 is een crediteurencommissie benoemd. Naast twee grote financiële instellingen is een ‘gewone’ schuldeiser, [verzoeker], benoemd tot lid van de crediteurencommissie. Om zijn taak als lid van de crediteurencommissie met voldoende nauwgezetheid uit te kunnen voeren is juridische bijstand aan [verzoeker] noodzakelijk. Curatoren zijn van mening dat de gemaakte uren niet alleen correct zijn, maar noodzakelijk en nuttig zijn besteed en dat het door de raadsman gehanteerde tarief redelijk is.

Curatoren stellen dat betrokkenen de rechter-commissaris weliswaar hebben verzocht om in te stemmen met vergoeding van de kosten van juridische bijstand van [verzoeker] en nadien tot verhoging van het ter zake daarvan door de rechter-commissaris vastgestelde maximumbedrag, maar dat die toestemming niet noodzakelijk was. Het is aan curatoren om te beoordelen of de door de commissieleden gemaakte kosten noodzakelijk en redelijk zijn en voor vergoeding in aanmerking komen. Curatoren dienen daarover eerst achteraf rekening en verantwoording af te leggen aan de rechter-commissaris.

De rechter-commissaris stelt zich op het standpunt dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek ex artikel 69 Fw. De leden van een crediteurencommissie ontvangen geen salaris. De voor hun werkzaamheid noodzakelijke uitgaven zijn boedelschuld. Als boedelcrediteur kan [verzoeker] geen beroep doen op artikel 69 Fw. Ook een procedure op de voet van artikel 67 Fw is niet de geëigende weg. Het beroep ex artikel 67 Fw dient ongegrond te worden verklaard.

Voor elke betaling uit de boedel dienen curatoren rekening en verantwoording af te leggen jegens de rechter-commissaris. De rekening en verantwoording geschiedt — naar vast beleid van de rechtbank Amsterdam — vooraf, hetgeen inhoudt dat eerst toestemming aan de rechter-commissaris wordt verzocht alvorens een betaling ten laste van de boedel kan worden gebracht. Dit is ook praktisch omdat, zeker in een groot faillissement als het onderhavige, achteraf niet meer kan worden beoordeeld waarop de betalingen zien. Ook de kosten van juridische bijstand ten behoeve van een lid van de crediteurencommissie dienen aan de rechter-commissaris te worden voorgelegd. Het daartoe strekkende verzoek is voorgelegd en aldus is beslist dat [verzoeker] en de overige leden, rekening houdend met alle omstandigheden, in redelijkheid aanspraak kunnen maken op een maximale vergoeding van € 20.000 exclusief BTW op jaarbasis. Een nadien ingediend verzoek tot heroverweging en verhoging van het ingestelde maximumbedrag is afgewezen. Tot op heden is niet gebleken dat het bedrag van € 20.000 exclusief BTW niet toereikend is voor de gemaakte kosten, met name omdat ook niet is gebleken dat de te maken kosten boven het bedrag van € 20.000 noodzakelijk zijn en dat sprake is van een efficiënte werkverdeling binnen de crediteurencommissie.

Van alle beschikking van de rechter-commissaris is gedurende vijf dagen hoger beroep mogelijk. De rechtbank constateert dat het beroep tijdig in ingediend, zodat [verzoeker] daarin kan worden ontvangen.

De rechtbank dient zich eerst uit te spreken over de vraag of [verzoeker] in het onderhavige geval een beroep kon doen op de bevoegdheid die voor crediteuren voortvloeit uit artikel 69 Fw. [verzoeker] stelt daartoe dat hij is benoemd tot lid van de crediteurencommissie omdat hij een gewone concurrente crediteur is in het onderhavige faillissement. [verzoeker] heeft het verzoek tot vergoeding van de juridische kosten als lid van die commissie niet gedaan als boedelschuldeiser, maar als gewone concurrente schuldeiser en als zodanig als lid van de crediteurencommissie.

De rechtbank volgt de rechter-commissaris in zijn betoog dat [verzoeker] als boedelschuldeiser geen beroep kan doen op artikel 69 Fw. De vordering van [verzoeker] is een boedelschuld.

Immers, de vordering van [verzoeker] ziet op de vergoeding van kosten van juridische bijstand van een door hem ingeschakelde raadsman voortvloeiende uit zijn werkzaamheden als lid van de crediteurencommissie. Onder schuldeiser in de zin van artikel 69 Fw wordt slechts verstaan degene die dat reeds was vóór de faillietverklaring. Boedelschuldeisers moeten via een gewone procedure tegen de curator hun rechten geldend maken. Het is derhalve niet aan de rechter-commissaris om aan curatoren te bevelen ten aanzien van boedelschulden bepaalde handelingen te verrichten of na te laten zodat de rechter-commissaris [verzoeker] in zijn verzoek van 21 februari 2013 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het door [verzoeker] ingestelde beroep ex artikel 67 Fw tegen die beslissing dient als ongegrond aanstonds te worden verworpen.

Hetzelfde geldt voor het tweede onderdeel van het verzoek van [verzoeker]. Gelet op het voorgaande is het niet aan de rechtbank om in het kader van de thans gevoerde beroep ex artikel 67 Fw curatoren alsnog te bevelen de in 2012 door [verzoeker] ter zake gemaakte juridische kosten toch integraal uit de boedel te vergoeden. Ook dit onderdeel van het beroep dient te worden verworpen.

Resteert thans de vraag of de rechter-commissaris bevoegd was te beslissen op het verzoek van [verzoeker] en/of curatoren van 23 november 2011 om in te stemmen met de vergoeding van de kosten van juridische bijstand van [verzoeker] als lid van de crediteurencommissie en — nadien — tot verhoging van het ter zake daarvan vastgestelde maximumbedrag. De rechtbank is van oordeel dat daarvoor rechtens geen grond bestond.

Zoals hiervoor overwogen betreft de vordering van [verzoeker] een boedelschuld. Het is aan curatoren om te beoordelen of de door de commissieleden gemaakte kosten noodzakelijk en redelijk zijn en voor vergoeding in aanmerking komen. Curatoren dienen van hun beheer eerst na afloop van het faillissement rekening en verantwoording af te leggen aan de rechter-commissaris. Het voorgaande brengt met zich mee dat de rechter-commissaris in beginsel geen bevoegdheid toekwam om te beslissen op het verzoek van [verzoeker] en/of de curatoren.

Echter, de curator dient van het beheer van het faillissement rekening en verantwoording af te leggen en benodigd feitelijk altijd de instemming van de rechter-commissaris. Wordt de beslissing van de rechter-commissaris dan ook bezien in het kader van het verkrijgen van instemming met de door curatoren na het beëindigen van het faillissement van hun beheer af te leggen rekening en verantwoording, dan is de instemming van de rechter-commissaris alsnog noodzakelijk. Het beleid van de rechtbank Amsterdam om vooraf toestemming te laten vragen aan de rechter-commissaris voor betalingen, is kennelijk daarvan afgeleid en behoedt de curator voor het risico dat aan door hem verrichte betalingen in het faillissement soms jaren later alsnog de goedkeuring wordt onthouden van de rechter-commissaris. In dat licht bezien zijn de bemoeienissen en de daaruit voortvloeiende beslissingen van de rechter-commissaris over de noodzakelijkheid van de kosten van [verzoeker] als lid van de crediteurencommissie te begrijpen en te rechtvaardigen. Een en ander leidt echter niet tot een andere beslissing in het kader van de onderhavige procedure. De rechtbank raadt [verzoeker] en curatoren dan ook aan met de rechter-commissaris in gesprek te gaan om hem door het overleggen van stukken en het geven van nadere uitleg alsnog te kunnen overtuigen van de noodzaak en redelijkheid van de gemaakte kosten, opdat deze alsnog zijn goedkeuring daaraan kan geven. Ter zitting is gebleken dat de rechter-commissaris openstaat voor een dergelijk gesprek.

De rechtbank is overigens met de rechter-commissaris van oordeel dat van curatoren en [verzoeker] had mogen worden verwacht dat zij, toen zij slechts toestemming ontvingen om kosten te maken tot een bedrag van € 20.000, zich direct tot hem hadden gewend om uit te leggen dat dit niet voldoende was, dan wel dat zij het kostenverloop goed zouden hebben bijgehouden, zodat voorkomen zou zijn, wat nu zou kunnen dreigen, namelijk dat [verzoeker] de rechter-commissaris niet kan overtuigen van de noodzakelijkheid van deze uitgaven en als lid van de crediteurencommissie die kosten voor eigen rekening zou moeten nemen. Dat dit een ongewenste ontwikkeling is gelet op het wenselijke van deelname van een gewone crediteur aan een crediteurencommissie in een zeer gecompliceerd faillissement als dit hoeft geen betoog.

De rechtbank komt tot de slotsom dat het beroep van [verzoeker] ongegrond moet worden verklaard, ook ten aanzien van de beantwoording van de overige door [verzoeker] gestelde vragen.

Voor een kostenveroordeling in deze procedure is geen plaats.

De rechtbank:

Gewezen door mr. J.A.J. Peeters en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 april 2013.1.