6.2.4 Kosten

Een Engelse hypotheekhouder is gerechtigd om alle kosten die hij in het kader van uitwinning of bescherming van zijn zekerheidsrecht maakt, te verhalen op het verhypothekeerde goed.1 Dit betekent dat de kosten die de hypotheekhouder in dat kader maakt, ook die voor ontruiming van de hypotheekgever of derden,2 bij de hypothecaire vordering mogen worden opgeteld.3 Een expliciete contractuele bepaling is daarvoor niet nodig, een dergelijke afspraak wordt in elke hypotheekakte ingelezen.4

In art. 3:267 BW is niet geregeld wie naar Nederlands recht de kosten voor afgifte en ontruiming moet dragen en hoe dat financieel moet worden afgewikkeld. Twee vragen zijn voor de hypotheekhouder vooral relevant: (i) zijn de kosten te verhalen op de hypotheekgever en (ii) zijn deze kosten gedekt door het hypotheekrecht?

Vooropgesteld moet worden dat de hypotheekhouder twijfel hierover kan wegnemen door beide aspecten in de hypotheekakte te regelen. In de akte kan worden bepaald dat de kosten voor afgifte en/of ontruiming voor rekening van de hypotheekgever komen én dat de hypothecaire vordering mede tot zekerheid voor die vordering strekt.5 Op deze manier zouden die kosten, op een met het Engelse recht vergelijkbare manier, bij de hypothecaire vordering worden opgeteld. Bij de latere executieverkoop kunnen de kosten (met voorrang) op de verkoopopbrengst worden verhaald.

Bij gebreke van zulke contractuele voorzieningen is het afhankelijk van de omstandigheden van het geval of deze kosten voor rekening van de hypotheekgever mogen worden gebracht en of die vordering door het recht van hypotheek zal zijn gedekt. Om met het eerste punt te beginnen: executiekosten komen volgens de regels van burgerlijk procesrecht in principe voor rekening van de geëxecuteerde, dus bijvoorbeeld voor rekening van degene die ontruimd wordt.6 Als dit de hypotheekgever zelf is, draait hij ook zelf op voor de kosten van een gedwongen ontruiming. Hetzelfde kan worden beredeneerd voor kosten van (gedwongen) afgifte van het vastgoed, bijvoorbeeld voor het vervangen van de sloten. De hypotheekgever kan deze kosten immers ook eenvoudig voorkomen door het vastgoed vrijwillig in de macht van de hypotheekhouder te brengen.

Voor de dekking van de ontruimingsvordering door het hypotheekrecht is de hypotheekhouder hoe dan ook aangewezen op de hypotheekakte. Als een specifieke bepaling met betrekking tot de ontruimingskosten in de hypotheekakte ontbreekt, moet worden gekeken naar de wijze waarop de hypothecaire vordering in de hypotheekakte is geformuleerd. Is bijvoorbeeld sprake van een (gebruikelijke) bankhypotheek, waarbij het hypotheekrecht strekt tot al hetgeen de bank van de hypotheekgever te vorderen heeft, dan zullen de ontruimingskosten alsnog door uitwinning van het hypotheekrecht op de hypotheekgever kunnen worden verhaald.

Kan de ontruimingsvordering niet op deze manier onder het hypotheekrecht worden gebracht, dan rest de hypotheekhouder nog een beroep op het voorrecht van art. 3:284 BW.7 Op grond van dit artikel is een vordering tot voldoening van kosten die tot behoud van een goed zijn gemaakt, bevoorrecht op het goed dat aldus is behouden. Dit voorrecht gaat vóór op eventuele oudere hypotheekrechten, maar komt in rang ná hypotheken die zijn gevestigd nadat de vordering tot behoud is ontstaan.8 Bij meerdere hypotheken geeft een beroep op art. 3:284 BW daarom niet altijd de garantie dat de kosten volledig worden voldaan.9