HR, 31-10-2017, nr. 16/04590

HR, 31-10-2017, nr. 16/04590

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 31‑10‑2017

Inhoudsindicatie

Verdachte heeft via WhatsApp schadelijke afbeelding verzonden naar 13-jarig meisje, art. 240a Sr. Valt virtueel chatcontact onder het bereik van art. 240a Sr? Oordeel Hof dat “gelet op het daadwerkelijke contact tussen de verzender en ontvanger op programma’s zoals Whatsapp” sprake is van “vertonen” in de zin van art. 240a Sr is juist.

Partij(en)

31 oktober 2017

Strafkamer

nr. S 16/04590

SA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 5 september 2016, nummer 21/002708-16, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M. Wezepoel, advocaat te Nootdorp, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het derde middel

2.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof het bewezenverklaarde onder 3 ten onrechte heeft gekwalificeerd als - kort gezegd - het "vertonen" van een afbeelding als bedoeld in art. 240a Sr. Het voert daartoe aan dat een virtueel chatcontact niet onder het bereik van art. 240a Sr valt.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 mei 2015 tot en met 30 november 2015, te Heerenveen en/of te Leeuwarden een afbeelding waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, zijnde een foto van zijn ontblote stijve penis, heeft vertoond aan een minderjarige, te weten, [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001), van wie hij weet dat deze jonger is dan zestien jaar."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"A. Een proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Noord-Nederland d.d. 26 april 2016, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Als verklaring van verdachte:

Ik heb vanuit mijn woning in Heerenveen naar [slachtoffer 1] een afbeelding met daarop mijn ontblote stijve penis gestuurd.

B. Een proces-verbaal van aangifte, op ambtseed opgemaakt op 14 mei 2015 door [verbalisant 1] , brigadier (bevoegd zedenrechercheur), en [verbalisant 2] , brigadier (bevoegd zedenrechercheur), van politie-eenheid Noord-Nederland, opgenomen op pagina's 117 t/m 120 van het onder 2 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Als verklaring van [betrokkene 1] :

V= vraag verbalisant

A= antwoord aangever

V: U blijft bij uw besluit om aangifte te doen voor uw minderjarige dochter [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedatum] 2001?

A: Ik blijf absoluut bij het plan om aangifte te doen. [slachtoffer 1] is 13 jaar.

V: Kunt u vertellen wat er is gebeurd in uw woorden?

A: Mijn zoon was er achter gekomen, hij pakte haar telefoon terwijl [slachtoffer 1] in bad zat. [betrokkene 2] is 18 jaar. Hij keek in haar Whatsapp gesprekken, hij kwam dat nummer tegen, klikte daarop en liet mij dit zien. Hij zei: "Pap, dit is niet best, kijk eens".

V: En wat zag je?

A: Dat hele Whatsapp gesprek inclusief foto's, dat heb ik hier bij de politie achtergelaten. We hebben screens gemaakt en bewaard.

V: Hier staat verder geen datum, heb jij wel een datum gezien?

A: Het is zondagavond 10 mei (het hof begrijpt: 2015) begonnen, en dat andere is afgelopen maandag 11 mei verder gegaan. En op 11 mei heeft [slachtoffer 1] wat teruggestuurd.

C. Een proces-verbaal van verhoor getuige, op ambtseed opgemaakt op 14 mei 2015 door [verbalisant 1] , brigadier (bevoegd zedenrechercheur), en [verbalisant 2] , brigadier (bevoegd zedenrechercheur), van politie-eenheid Noord-Nederland, opgenomen op pagina's 121 t/m 125 van het onder 2 genoemde dossier, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Als verklaring van [slachtoffer 1] :

V: Jij hebt contact gehad met een meneer, je pa heeft ons dit aangeleverd, hij heeft die van jullie computer gehaald. Wat kun je ons hierover vertellen.

A: Ik ken hem niet echt, maar hij ging tegen mij praten op Facebook.

A: Hij vroeg mij als vriend en ik drukte op accepteren.

V: Hoe lang is dat geleden dat hij voor het eerst contact zocht?

A: Eergisteravond, toen begon hij te praten.

V: We zijn vandaag donderdag...

A: Volgens mij was het zondag.

V: Dat was op zondag 10 mei.

A: Ja, in de avond toen ik op bed lag.

V: Waar ging het gesprek over?

A: Hij vroeg waar ik woonde en hoe oud ik was.

V: Heb je gezegd hoe oud je was?

A: Ja, ik zei dat ik 13 was.

V: Waar ging het gesprek meer over?

A: Hij wilde met me afspreken. Hij vroeg me om mijn nummer, die wilde ik hem niet geven. Hij stuurde me zijn mobiele telefoonnummer. Deze heb ik in mijn telefoon gezet.

V: Maar hij had jouw nummer toch niet?

A: Nee, oh ik begon te whatsappen en toen zei hij: He ben jij het.

V: Dan krijg jij deze foto. Een foto van een blote piemel.

A: Ja."

2.2.3.

Het Hof heeft het bewezenverklaarde, onder aanhaling van art. 240a Sr, gekwalificeerd als "een afbeelding, waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, vertonen aan een minderjarige van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat deze jonger is dan zestien jaar".

Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"Voorts is aangevoerd dat ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen, nu het virtuele chatcontact zoals hier het geval was niet onder het bereik van artikel 140a van het Wetboek van Strafvordering (de Hoge Raad begrijpt: artikel 240a van het Wetboek van Strafrecht) valt.

(...)

Voorts overweegt het hof dat dit artikel in het leven is geroepen met als doel personen beneden de leeftijd van 16 jaar te beschermen tegen ongewenste beïnvloeding die het gevolg kan zijn van de confrontatie met dergelijke beelden. De wil van de betrokken jeugdige is daarbij niet van belang. Gelet op het daadwerkelijke contact tussen de verzender en de ontvanger op programma's zoals Whatsapp, is naar het oordeel van het hof geen reden om aan te nemen dat deze gedraging niet onder de reikwijdte van voornoemd artikel valt.

Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen."

2.3.1.

Art. 240a Sr luidt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die een afbeelding, een voorwerp of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, verstrekt, aanbiedt of vertoont aan een minderjarige van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat deze jonger is dan zestien jaar."

2.3.2.

De geschiedenis van de totstandkoming van art. 240a Sr houdt onder meer het volgende in:

- de memorie van toelichting:

"De strekking van artikel 240a is het voorkomen dat jeugdigen kennisnemen van voor hen schadelijke beelden. Dit is aldus uitgewerkt dat er een verbod in is neergelegd op het verstrekken etc. aan een jongere onder de zestien van een afbeelding of voorwerp waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor deze leeftijdsgroep.

(...)

De bepaling veronderstelt - anders dan artikel 240b - een onmiddellijke confrontatie van een geïndividualiseerde jeugdige met het beeldmateriaal. De afbeelding of het voorwerp moet op dat moment zichtbaar zijn."

(Kamerstukken II 1999/2000, 26 841, nr. 3, p. 10)

- de nota naar aanleiding van het verslag:

"De leden van de VVD-fractie stellen een tweetal vragen over de effectiviteit van artikel 240a van het Wetboek van Strafrecht in relatie tot aanbieders van Internet- en televisiediensten.

De vraagstellers snijden het belangrijke onderwerp aan van de regelgeving en handhaving in een virtuele wereld zonder nationale grenzen. De Minister van Justitie heeft in april 1999 in het overleg over de nota Wetgeving voor de elektronische snelweg aan de Tweede Kamer een afzonderlijke notitie over de thematiek van internationalisering en rechtsmacht toegezegd. Deze notitie zal nog dit voorjaar uitgebracht worden en in algemene zin de bedoelde problemen behandelen. Op dit punt is overigens artikel 240a van het Wetboek van Strafrecht niet aan de orde, omdat de delictsomschrijving daarin uitgaat van een aanbieder en jeugdige ontvanger die in de reële wereld met elkaar contact hebben. Internet en televisie vallen daar derhalve niet onder.

Uitgangspunt bij artikel 240a is het verstrekken, aanbieden of vertonen aan een minderjarige van wie de aanbieder weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze jonger is dan zestien jaar, van beeldmateriaal dat schadelijk is te achten voor personen van die leeftijdscategorie. De bepaling vereist contact tussen aanbieder en minderjarige. Programmering met voor minderjarigen schadelijk beeldmateriaal via Internet of televisie is niet of niet specifiek gericht op minderjarigen. Dat betekent dat het opzetten van een Internetsite of het verzenden van een televisieprogramma en het faciliteren van de verspreiding van een website of een programma buiten het bereik van deze bepaling vallen."

(Kamerstukken II 1999/2000, 26 841, nr. 5, p. 27)

2.4.

Het oordeel van het Hof dat "gelet op het daadwerkelijke contact tussen de verzender en ontvanger op programma's zoals Whatsapp" sprake is van "vertonen" in de zin van art. 240a Sr, is derhalve juist.

2.5.

De klacht faalt.

3. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2017.

Conclusie 12‑09‑2017

Inhoudsindicatie

Verdachte heeft via WhatsApp schadelijke afbeelding verzonden naar 13-jarig meisje, art. 240a Sr. Valt virtueel chatcontact onder het bereik van art. 240a Sr? Oordeel Hof dat “gelet op het daadwerkelijke contact tussen de verzender en ontvanger op programma’s zoals Whatsapp” sprake is van “vertonen” in de zin van art. 240a Sr is juist.

Nr. 16/04590

Mr. A.J. Machielse

Zitting 12 september 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft verdachte op 5 september 2016 voor 1: met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, 2: opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag, en 3: een afbeelding, waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, vertonen aan een minderjarige van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, dat deze jonger is dan zestien jaar, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 20 maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk met een proeftijd van vijf jaar. Het hof heeft aan deze veroordeling bijzondere voorwaarden verbonden zoals in het arrest omschreven.

2. Mr. M. Wezepoel, advocaat te Nootdorp, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. Alle middelen keren zich tegen de bewezenverklaring en wel respectievelijk van feit 1, 2 en 3.

3. Het hof heeft bewezenverklaard dat

"1: hij op 27 en 28 augustus 2015, te Heerenveen, met [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999), van wie hij, verdachte, wist dat deze aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van haar geestvermogens leed dat deze niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 2] , immers heeft verdachte, meerdere malen, haar vagina en borsten betast en haar vaginaal gepenetreerd met zijn penis;

2: hij op 27 en 28 augustus 2015, te Ermelo en te Heerenveen, opzettelijk een persoon, genaamd [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1999), heeft onttrokken aan het wettig over haar gesteld gezag;

3: hij in de periode van 1 mei 2015 tot en met 30 november 2015, te Heerenveen en/of te Leeuwarden een afbeelding waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, zijnde een foto van zijn ontblote stijve penis, heeft vertoond aan een minderjarige, te weten, [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2001), van wie hij weet dat deze jonger is dan zestien jaar."

4.1. Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat er sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van het meisje als artikel 243 Sr verlangt. Ook schiet het bewijs voor het opzet op zodanige toestand bij verdachte tekort.

4.2. Het middel keert zich tegen de volgende overwegingen in het arrest:

"Gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens

Voor bewezenverklaring van artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat er sprake is van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens dat de betrokkene niet of onvolkomen in staat is zijn of haar wil omtrent de seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.

Het verslag van ’s Heeren Loo, de instelling waarin [slachtoffer 2] verblijft, van 29 januari 2016 geeft weer dat zij een meisje is met een licht verstandelijke beperking. Uit een WISC Ill- test, afgenomen in juli 2015, volgt dat zij een verbaal IQ heeft van 55 en een performaal IQ van 68. Zij functioneert op een sociaal-emotioneel niveau van een anderhalf tot driejarige. Zij bevindt zich in de individuatiefase en soms in de socialisatiefase. Daarnaast is er sprake van seksueel misbruik in het verleden. Dit maakt, in combinatie met het laag sociaal-emotionele en cognitieve niveau, dat [slachtoffer 2] grensoverschrijdend, seksueel wervend gedrag kan vertonen.

Uit de functionele analyse van ’s Heeren Loo d.d. 29 januari 2016 blijkt dat er bij [slachtoffer 2] sprake is van een reactieve hechtingsstoornis als gevolg van een instabiele thuissituatie en veel wisselende opvoeders. Dit maakt, in combinatie met de licht verstandelijke beperking, dat zij zeer beïnvloedbaar is. Tevens heeft het hof acht geslagen op de verklaring van [betrokkene 3] , werkzaam als jeugdbeschermer bij het Leger des Heils te Groningen en jeugdbeschermer van [slachtoffer 2] . Zij verklaarde op 11 september 2015 tegenover de politie dat [slachtoffer 2] een laag IQ heeft en op een sociaal emotioneel-ontwikkelingsniveau van een vier- of zesjarige functioneert.

Uit de verslagen van ’s Heeren Loo die zijn opgemaakt over [slachtoffer 2] en uit hetgeen [betrokkene 3] heeft verklaard kan afgeleid worden dat [slachtoffer 2] onvoldoende in staat is geweest haar seksuele wil te bepalen.

Verder is er sprake van een groot leeftijdsverschil tussen [slachtoffer 2] en verdachte, en bevond [slachtoffer 2] zich, eenmaal bij verdachte in de auto en later bij hem thuis, in een situatie waarin zij niet zo maar meer kon vertrekken, in een van de verdachte afhankelijke positie.

Voor het hof staat gelet op het hiervoor overwogene vast dat - gelet op de verstandelijke beperking van [slachtoffer 2] , de daarnaast bestaande psychische problemen, het grote verschil in leeftijd en verstandelijke vermogens tussen verdachte en [slachtoffer 2] , de afhankelijke positie waarin [slachtoffer 2] zich bevond ten tijde van het ten laste gelegde feit - [slachtoffer 2] geestelijk niet in staat moet zijn geweest weerstand te bieden tegen de seksuele handelingen van de verdachte.

Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande vast staat dat aangeefster [slachtoffer 2] ten tijde van de ten laste gelegde periode aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens leed dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil ten aanzien van de gepleegde seksuele handelingen te bepalen, kenbaar te maken en daartegen weerstand te bieden.

Wetenschap van de geestestoestand

Voorts is voor een bewezenverklaring van artikel 243 van het Wetboek van Strafrecht vereist dat verdachte wetenschap had omtrent de geestestoestand van het slachtoffer.

Uit de stukken van het dossier en het onderzoek ter zitting komt een beeld van verdachte naar voren van een volwassen man die reeds meerdere serieuze relaties heeft gehad, die een normaal maatschappelijk leven heeft en - gelet op zijn opleiding - beschikt over een gemiddeld intelligentieniveau.

Anderzijds volgt uit de verklaringen van ’s Heeren Loo en [betrokkene 3] van [slachtoffer 2] dat zij zeer kwetsbaar is, op een zeer laag sociaal-emotioneel niveau functioneert en dat het in het contact met haar snel opvalt dat zij een verstandelijke beperking heeft. Zo verklaarde de politieambtenaar die [slachtoffer 2] op 28 augustus 2015 heeft gesproken dat zij door haar gedrag en houding zeer kinderlijk op hem overkwam. Jeugdbeschermer [betrokkene 3] verklaarde tegenover de politie dat een normaal begaafd persoon na twee of drie zinnen gesproken te hebben met [slachtoffer 2] doorheeft dat zij zeer beperkt is.

Tegenover de politie heeft [slachtoffer 2] verklaard dat verdachte haar op 27 augustus 2015, na voorafgaand contact via social media en de telefoon, bij haar school, [...] in Ermelo heeft opgehaald rond 13.00 of 14.00 uur en haar heeft meegenomen naar zijn woning in Heerenveen. [slachtoffer 2] heeft de rest van de dag en nacht bij verdachte doorgebracht. Zij hebben toen samen gegeten, televisie gekeken en meermalen seks gehad. De volgende ochtend heeft verdachte haar teruggebracht naar Ermelo. Verdachte heeft derhalve een geruime tijd met aangeefster doorgebracht.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het voorgaande, in het bijzonder door de duur van het contact en de intensiteit van het contact, het niet anders of de verdachte heeft geweten dat aangeefster beperkt was had en dat zij onvoldoende in staat was om haar wil met betrekking tot de seksuele handelingen te bepalen. Dat verdachte heeft verklaard dat hij niet wist dat aangeefster aan een gebrekkige ontwikkeling leed, is naar het oordeel van het hof dan ook niet aannemelijk.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw."

4.3. De steller van het middel citeert uitgebreid uit de pleitnota van hoger beroep. Ik maak hierbij de kanttekening dat in die pleitnota aan de Hoge Raad overwegingen worden toegeschreven die de Hoge Raad in HR 10 juni 1997, NJ 1997, 600 helemaal niet heeft gemaakt, maar die ontleend zijn aan de toelichting op het cassatiemiddel.

De steller van het middel haalt een aantal bevindingen aan over de ontwikkeling van het meisje, waarbij het hof zich heeft aangesloten, en concludeert dat daaruit niet zonder meer volgt dat zij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat ze niet of onvolkomen in staat was haar wil te bepalen of kenbaar te maken of weerstand te bieden, maar verzuimt onder die bevindingen ook te vermelden dat het meisje functioneert op een sociaal-emotioneel niveau van een anderhalf tot driejarige volgens het verslag van 's Heeren Loo respectievelijk op het niveau van een vier- of zesjarige volgens [betrokkene 3] die vanuit de jeugdbescherming van het Leger des Heils bemoeienis met het meisje heeft.

Het hof heeft geen onjuiste uitleg gegeven aan artikel 243 Sr voor zover het betreft de eisen die aan de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van het slachtoffer dienen te worden gesteld. Deze eisen dienen aldus te worden verstaan dat betrokkene niet of onvolkomen in staat is zijn of haar wil omtrent de ontucht te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.1.Het oordeel van het hof dat van zodanige toestand hier sprake was acht ik niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

4.4. Onder "weten" in artikel 243 Sr is volgens de Hoge Raad ook voorwaardelijk opzet te begrijpen, gelet op de noodzaak om weerloze personen, met inbegrip van de categorie van personen die, zoals het meisje in deze zaak, wegens een geestelijk gebrek kwetsbaar zijn, te beschermen.2.

Verdachte heeft het meisje uit Ermelo, waar zij [...] , een school die onderdeel is van 's Heeren Loo en onderwijs biedt aan leerlingen met een verstandelijke beperking of andere leermoeilijkheden,3.bezoekt, opgehaald. In zijn contacten met het meisje gaf verdachte een valse naam en leeftijd op. Het meisje had geen bagage bij zich en per auto zijn zij samen naar de woning van verdachte in Heerenveen gereden. Uit bewijsmiddel 6 is op te maken dat verdachte zich ervan bewust was dat het meisje onder controle stond en dat daarom de voorgenomen seks stiekem moest plaatsvinden. Uit de bewijsmiddelen 2, 4, 5 en 6 is af te leiden dat het meisje een zeer kinderlijke indruk maakt en dat direct uit contact met haar blijkt dat zij een geestelijk gebrek heeft. Dat verdachte, die het meisje heeft meegenomen naar zijn woning en daar verschillende malen seks met haar heeft gehad, onder deze omstandigheden de aanmerkelijke kans moet hebben beseft en aanvaard te maken te hebben met een kwetsbaar meisje dat onvolkomen in staat was haar seksuele handelen te overzien heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Het bewijs voor het opzet zou tekortschieten.

5.2. Het hof heeft in zijn arrest een verweer van deze strekking gemotiveerd verworpen en daartoe overwogen:

"Voor een bewezenverklaring van het onttrekken in het geval een minderjarige zelf wegloopt, is niet van belang of diegene die de minderjarige opvangt het initiatief heeft genomen tot of heeft bijgedragen aan de besluitvorming van de minderjarige om weg te lopen. In deze situatie is voor een bewezenverklaring wel vereist dat de dader beslissende invloed heeft gehad op de (voortdurende) scheiding tussen de minderjarige en degene die het gezag uitoefent. Naar het oordeel van het hof is dat hier het geval geweest.

Het was verdachte duidelijk dat hij te maken had met een minderjarig meisje met een gebrekkige ontwikkeling van het geestvermogens. Hij wist derhalve dat zij ook onder gezag moest staan. Uit de chatgesprekken blijkt ook dat [slachtoffer 2] heeft aangegeven dat zij niet met hem mocht praten. Hierop heeft verdachte geantwoord dat zij dat een keertje stiekem kon doen. Hij gaf daarbij aan dat zij zijn nummer stiekem ergens op moest schrijven en hem een bericht kon sturen wanneer niemand keek.

Op 27 augustus 2015 hebben verdachte en [slachtoffer 2] elkaar voor het eerst ontmoet. Verdachte is naar de school van [slachtoffer 2] gereden te Ermelo en heeft haar daar opgehaald en vervoerd naar zijn woning te Heerenveen, waar zij een nacht heeft doorgebracht. Verdachte heeft zelfs niet gevraagd of [slachtoffer 2] wel toestemming had om de nacht bij hem door te brengen. De omstandigheden dat verdachte een minderjarig meisje ver van huis voert, haar bij hun eerste ontmoeting een nacht bij hem laat doorbrengen terwijl zij al had aangegeven niet met hem te mogen praten en terwijl zij geen spullen bij zich had, brengen mee dat het hof de overtuiging heeft bekomen dat verdachte het (voorwaardelijk) opzet op de onttrekking aan het wettig gezag heeft gehad."

5.3. Het meisje was ten tijde van de tenlastegelegde feiten minderjarig. Verdachte heeft haar opgehaald en meegenomen naar zijn woning waar zij de nacht hebben doorgebracht. Het meisje had geen bagage bij zich. Uit de communicatie die in bewijsmiddel 6 is weergegeven blijkt dat verdachte ervan op de hoogte was dat zijn contacten met het meisje stiekem moesten plaatsvinden.

Het hof heeft het voor artikel 279 lid 1 Sr benodigde opzet uit deze in de bewijsvoering opgenomen gegevens kunnen afleiden.4.

Het middel faalt.

6.1. Het derde middel klaagt over de veroordeling voor feit 3. Twee onderdelen worden voorgesteld. Het eerste onderdeel herhaalt wat in hoger beroep is bepleit, te weten dat niet ondubbelzinnig blijkt dat het kind haar leeftijd aan verdachte zou hebben meegedeeld voorafgaand aan het toesturen van de foto. Het tweede onderdeel herhaalt dat het bewezenverklaarde niet onder artikel 240a Sr is te rubriceren omdat het zou gaan om een virtueel contact via internet en niet om een rechtstreeks contact in de reële wereld.

6.2. Het hof heeft bezwaren van dezelfde strekking in zijn arrest gemotiveerd verworpen:

"Voor een bewezenverklaring van het onder 3 ten laste gelegde is vereist dat verdachte ten tijde van het versturen van de afbeelding van zijn ontblote stijve penis wist of redelijkerwijs moest weten dat hij die afbeelding vertoonde aan een persoon die jonger was dan 16 jaar. Verdachte heeft bekend een afbeelding van zijn ontblote stijve penis naar [slachtoffer 1] te hebben verzonden. [slachtoffer 1] heeft tegenover de politie verklaard dat zij verdachte had medegedeeld dat zij 13 jaar oud was. Dit vond plaats nog voordat verdachte de afbeelding verzonden had. Het hof acht deze verklaring van de getuige betrouwbaar en ziet geen reden hieraan te twijfelen.

Voorts overweegt het hof dat dit artikel in het leven is geroepen met als doel personen beneden de leeftijd van 16 jaar te beschermen tegen ongewenste beïnvloeding die het gevolg kan zijn van de confrontatie met dergelijke beelden. De wil van de betrokken jeugdige is daarbij niet van belang. Gelet op het daadwerkelijke contact tussen de verzender en de ontvanger op programma’s zoals Whatsapp, is naar het oordeel van het hof geen reden om aan te nemen dat deze gedraging niet onder de reikwijdte van voornoemd artikel valt."

6.3. In de toelichting op het middel schrijft de steller van schriftuur dat niet voldaan zou zijn aan het bewijsminimum. Een vluchtige blik op de bewijsvoering ten aanzien van feit 3 leert al dat deze stelling feitelijke grondslag mist voor zover de steller van het middel hier doelt op de bewijsregel van het tweede lid van artikel 342 Sv. Voorts probeert de steller van het middel tevergeefs te morrelen aan het beginsel dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht.5.Het hof heeft uit bewijsmiddel C afgeleid dat het meisje aan verdachte heeft medegedeeld dat zij 13 jaar was voordat verdachte haar de foto stuurde. Die uitleg is niet onbegrijpelijk, evenmin als het oordeel van het hof dat deze verklaring betrouwbaar geacht kan worden.

6.4. Ter ondersteuning van het tweede bezwaar wordt beroep gedaan op de wetsgeschiedenis van de Wet van 14 december 2000 tot wijziging van de Mediawet en van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 2000, 586).

Mijns inziens geven deze argumenten blijk van een verkeerde uitleg van de betreffende passages in de wetsgeschiedenis. De Staatssecretaris schrijft weliswaar dat artikel 240a Sr uitgaat van een aanbieder en jeugdige ontvanger die in de reële wereld met elkaar contact hebben en dat daarom internet en televisie daar niet onder vallen, maar in het vervolg wordt duidelijk wat hiermee precies bedoeld wordt. Ik citeer:

“Uitgangspunt bij artikel 240a is het verstrekken, aanbieden of vertonen aan een minderjarige van wie de aanbieder weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze jonger is dan zestien jaar, van beeldmateriaal dat schadelijk is te achten voor personen van die leeftijdscategorie. De bepaling vereist contact tussen aanbieder en minderjarige. Programmering met voor minderjarigen schadelijk beeldmateriaal via Internet of televisie is niet of niet specifiek gericht op minderjarigen. Dat betekent dat het opzetten van een Internetsite of het verzenden van een televisieprogramma en het faciliteren van de verspreiding van een website of een programma buiten het bereik van deze bepaling vallen.

Wat betreft de technische bescherming tegen bepaald aanbod op Internet wijst de regering erop dat er zogenaamde filterprogramma’s in de handel zijn die Internetgebruikers in staat stellen om informatie met bepaalde kenmerken (seksueel getinte afbeeldingen of termen, racistische termen) van hun computer te weren. Daarnaast is het de regering bekend dat er Internet service providers zijn die, op basis van bijvoorbeeld een religieuze overtuiging, bepaalde nieuwsgroepen of webpagina’s niet doorgeven aan hun abonnees.”6.

Bedoeld is dat er contact moet zijn tussen aanbieder en minderjarige en dat artikel 240a Sr niet van toepassing is in geval van programmering via tv of internet die niet specifiek op minderjarigen is gericht. Het uitzenden van een televisieprogramma met voor minderjarigen schadelijk materiaal valt daarom buiten het bereik van artikel 240a Sr.7.Zo'n uitzending dient via de mediawetgeving te worden beoordeeld. Kortom, het op enigerlei wijze via mail of vergelijkbare diensten verstrekken of vertonen aan een individuele jeugdige van schadelijk materiaal is wel degelijk strafbaar volgens artikel 240a Sr.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

7. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 12‑09‑2017

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDELEN VAN CASSATIE

Griffienummer: S16/04590

Inzake: [requirant]/OM

[requirant], requirant van cassatie van een te zijnen aanzien gegeven beslissing van het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden d.d. 5 september 2016.

Edelhoogachtbaar College,

Ondergetekende, mr. M. Wezepoel, advocaat te Nootdorp, die verklaart tot ondertekening en indiening van onderhavige schriftuur bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie, heeft de eer aan uw Hoge Raad voor te dragen de navolgende:

Middelen van cassatie

I. Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 243 Sr en de artikelen 350, 358, 359 en 415 Sv, althans verzuim van vormen, waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, aangezien de bewezenverklaring ter zake feit 1, in het bijzonder van de bestanddelen het zich voordoen van de geestestoestand conform art. 243 Sr, opzet op het seksueel binnendringen bij een onmachtige of geestelijk beperkte en wetenschap van verdachte van die geestestoestand, niet kan volgen uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

Toelichting

Het voorgestelde eerste middel klaagt kort gezegd over de motivering van het bewezenverklaarde eerste feit. In het bijzonder volgt niet dan wel onvoldoende uit de gebezigde bewijsmiddelen, ook niet in combinatie met de nadere bewijsoverwegingen, dat voldaan is aan alle in de tenlastelegging opgenomen bestanddelen van art. 243 Sr, te weten: dat [slachtoffer 2] ‘aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden’.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt immers niet, dat de vereiste psychische stoornis van zodanige aard en ernst was dat zij specifiek de wilsbepaling, de wilsuitsluiting of het weerstandsvermogen van [slachtoffer 2] ten aanzien van de seksuele handelingen in zeer ernstige mate frustreerde.

Ten slotte volgt uit het bestreden arrest niet, dat het opzet van de verdachte gericht was op die geestestoestand van [slachtoffer 2], met het daaruit voortvloeiende gebrek tot wilsbepaling/uiting of weerstandsvermogen en dat de verdachte (daadwerkelijk) wetenschap droeg van voornoemde omstandigheid conform art. 243 Sr, althans is die bewezenverklaring op dit punt ondeugdelijk en onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen hiertegen door de verdediging gemotiveerd naar voren is gebracht.

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota is onder meer namens de verdachte gemotiveerd aangevoerd:

‘[…] Dat brengt mij bij bespreking van feit 1, welk feit het zwaartepunt vormt in de onderhavige zaak. Voor een veroordeling van art. 243 Sr is derhalve niet voor niets vereist, dat álle in de tenlastelegging opgenomen bestanddelen door middel van wettige bewijsmiddelen moeten worden bewezen. Uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen kan dit echter niet volgen.

De bewijsmiddelen houden immers niets in waaruit ondubbelzinnig kan worden afgeleid, dat verdachte daadwerkelijk wetenschap had van de veronderstelde gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van [slachtoffer 2], noch dat verdachte wist dat de geestelijke toestand van dien aard was, dat zij omtrent de seksuele handeling niet in vrijheid haar wil kon bepalen of kenbaar maken of weerstand kon bieden.

De rechtbank heeft aldus met te weinig genoegen genomen; de hierna te noemen strenge eisen die de HR aan wetenschap en aan een psychische stoornis stelt daarbij negerend.

(a). zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens?

Ten aanzien van het eerste bestanddeel heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat: ‘om te komen tot een bewezenverklaring ter zake van overtreding van art. 243 sr moet komen vast te staan dat het slachtoffer ten tijde van de tenlastegelegde handelingen leed aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens.’

De rechtbank slaat bij de beoordeling en bewijsvoering van dit eerste bestanddeel de plank, naar het de verdediging voorkomt, echter mis. Om te komen tot een bewezenverklaring ter zake van art. 243 Sr is immers niet voldoende, dat (slechts) komt vast te staan dat het slachtoffer ten tijde van de tenlastegelegde handelingen leed aan een psychische stoornis, anders dan de rechtbank ten onrechte overweegt.

Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie, heeft de Commissie-Melai destijds in de artikelen 243 en 247 Sr slechts strafrechtelijke bescherming willen bieden aan personen met een ernstige psychische stoornis, althans een psychische aandoening van zodanige ernst dat een seksuele benadering geheel buiten hen om zal gaan.1.

Volgens de HR2. is daarmee duidelijk:

‘dat niet elke psychische stoornis van degene tot wie de seksuele handeling is gericht te kwalificeren is als een ‘gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens’ als bedoeld in art. 243 Sr. […]Het stellen van strenge eisen aan de aard en ernst van de psychische stoornis is in overeenstemming met de gedachten van de Commissie-Melai. Zij stelden terecht voorop dat nuancering op dit terrein gewenst is en dat een te ruime strafbepaling ertoe zou leiden ‘dat betrekkelijk grote groepen burgers, die, hun handicap ten spijt, geheel of gedeeltelijk actief aan het sociale verkeer deelnemen, ten aanzien van hun sexuele relaties als het ware in een toestand van quarantaine worden gebracht’.

Ook in de literatuur is bepleit dat de strafrechtelijke bemoeienis met seksuele handelingen die zicht richten tot personen met een psychische stoornis, beperkt moet blijven tot handelingen jegens ernstig psychische gestoorden’,

aldus de Hoge Raad.3.

De rechtbank heeft in dat licht aldus ten onrechte al seksuele handelingen strafbaar geacht met een persoon met een psychische stoornis, en zichzelf daarbij onvoldoende rekenschap gegeven dat er strenge eisen aan de aard en ernst van een dergelijke psychische stoornis dienen te worden gesteld, voor strafbaarstelling daarvan. In zoverre is het vonnis dan ook onbegrijpelijk, daar de wet immers niet een algemeen verbod op seksuele handelingen met psychische gehandicapten behelst, voor zover daarvan bij [slachtoffer 2] al kan worden gesproken.

Het enkele feit, dat iemand in het dagelijks leven moeilijk functioneert, is uiteraard niet prettig, maar kan op zichzelf in redelijkheid geen omstandigheid zijn die bijdraagt tot het oordeel, dat sprake is van een psychische stoornis, laat staan een ernstige.

Bespreking bewijsvoering van de rechtbank in het strafvonnis waarvan beroep

Terug naar de onbegrijpelijke bewezenverklaring/bewijsconstructie van de rechtbank.

De rechtbank heeft ter zake dit bestanddeel kennelijk al voldoende geacht, dat EEN psychische stoornis (niet zijnde een ernstige) zou blijken uit het verslag van 's Heeren Loo d.d. 6 november 2015, te weten: het daarin vermelde ‘dat [slachtoffer 2] een meisje is met een licht (!) — niet zijnde een ernstige — verstandelijke beperking (IQ van 55 en performaal IQ van 68) […] en zich bevindt in de individuatiefase, soms in de socialisatiefase’. Kenmerkend voor de individuatiefase is: koppigheid, zelf willen doen en bepalen, egocentrisme, imiteren, frustraties uiten, geen gevaar zien; aldus de rechtbank.

Niet valt echter in te zien waarom deze opgesomde algemeenheden als verschijnsel bij [slachtoffer 2], zouden moeten resulteren in het oordeel, dat dús sprake is van een psychische stoornis, laat staan een psychische stoornis van zodanige ernst. Deze eigenschappen treft men immers bij grote delen van de bevolking aan, en is niet slechts voorbehouden aan personen met een psychische stoornis.

Verder heeft de rechtbank nog acht geslagen op de verklaring van de voogd, waaruit zou volgen dat [slachtoffer 2] naar haar mening ‘verstandelijk beperkt zou zijn’, en zou functioneren op een ontwikkelingsniveau van een vier- tot zesjarige.

Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee al voldoende komen vast te staan, dat [slachtoffer 2] ten tijde van de tenlastegelegde feiten leed aan één gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens.

Zoals hiervoor uiteengezet, is het al dan niet aanwezig zijn van een psychische stoornis in algemene zin echter nog niet afdoende voor een bewezenverklaring, zodat uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen het eerste bestanddeel niet kan volgen. Het dossier biedt daarvoor evenmin voldoende aanknopingspunten, zodat aan de strenge eisen van dit eerste bestanddeel niet is voldaan. Nog daargelaten dat de tenlastelegging evenmin nadere invulling geeft aan de aard en ernst van de vermeende psychische stoornis. Een licht, verstandelijke beperking is doorgaans echter niet zonder meer een (ernstige) psychische stoornis. Veel mensen in de samenleving zijn immers zwakbegaafd of licht verstandelijk beperkt, maar functioneren prima.

Daar komt nog bij, dat uit het verslag van 's Heeren Loo noch uit de verklaring van de voogd, niet zijnde een psycholoog of psychiater, volgt dat [slachtoffer 2] in het algemeen aan een (zodanig ernstige) psychische stoornis zou lijden, laat staan ten tijde van de seksuele handelingen. De voogd geeft slechts aan dat de handicap van [slachtoffer 2] met name is gelegen in haar lage IQ (p. 165). Ook op dat punt is de verklaring van de voogd onvoldoende redengevend als bewijsmiddel voor het in de tenlastelegging aangeduide eerste bestanddeel. Het heeft aldus geen zelfstandige betekenis.

De door de rechtbank voor het bewijs gebezigde vergaande stellingen van de voogd (die tijdens het verhoor de gegevens over [slachtoffer 2] niet paraat had en gist, zo is op de avr-registratie te horen) over het IQ van 55 en het functioneren op 4 tot 6 jarig niveau, vindt overigens ook geen steun in het verslag van 's Heeren Loo, waarin een IQ tussen de 59 en 76 wordt vermeld, en slechts gesproken wordt over een ontwikkelingsachterstand van minimaal één jaar. De verklaring van de voogd op dit punt dient dan ook voor het bewijs gepasseerd te worden, anders dan de rechtbank ten onrechte heeft overwogen.

Actuele en objectieve psychologische gegevens over het functioneren/de gesteldheid van [slachtoffer 2] ontbreken verder vergaand in de stukken. De informatie die 's Heeren Loo in het verslag heeft vermeld, is niet alleen afkomstig van zeer gedateerde informatie uit 2004 en 2006, maar ontbreekt ook in de stukken (p. 240d). Deze informatie is bij gebreke van actualiteit en verifieerbaarheid dan ook niet bruikbaar voor het bewijs. Uit het dossier volgt verder slechts dat [slachtoffer 2] thans nog psychiatrisch wordt onderzocht; een duidelijke diagnose is niet goed te stellen (p. 240b).

Het Hof Amsterdam overwoog in een soortgelijk geval recentelijk nog, dat indien geen enkel actueel rapport van een (objectieve) deskundige zich in het dossier bevindt, waarop de vergaande conclusie van aanwezigheid van een zodanige psychische stoornis gebaseerd zou kunnen worden, dat (eerste) onderdeel van de tenlastelegging al niet met voldoende mate van zekerheid kan worden bewezen.4. Vrijspraak volgde.

In die zaak was eveneens sprake van een zestienjarig meisje waarbij een verstandelijke beperking en gedragsproblemen door politie/OM en de rechtbank werd verondersteld. Het Hof achtte, in lijn met bestendige jurisprudentie, dit enkele vermeende lage IQ van 60–80 in combinatie met uitlatingen van de gezinsvoogd, haar familie en een tweetal gedateerde schooladvies IQ-testen (verblijf: langzaam leerschool en begeleid wonen), bij gebreke van actuele deskundigenrapportages echter onvoldoende (deze niet gepubliceerde uitspraak is wederom aan de pleitnota gehecht).

Nu aan het eerste bestanddeel — het ondubbelzinnig komen vast staan van een ernstige psychische stoornis5. — niet is voldaan, behoeven de overige twee bestanddelen eigenlijk geen bespreking meer. Wellicht ten overvloede nog het volgende.

(b). relatie ernstige psychische stoornis én seksuele handeling; frustreren wilsbepaling

Ten aanzien van het tweede tenlastegelegde bestanddeel is de Hoge Raad zoals gezegd van oordeel, dat niet elke psychische stoornis van degene tot wie de seksuele handeling is gericht, is te kwalificeren als een ‘gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens’ als bedoeld in art. 243 Sr. De HR overweegt als volgt:

‘Integendeel, de wetgever van 1991 heeft uitdrukkelijk erkend dat er een categorie personen bestaat die ondanks de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van hun geestvermogens wél in staat zijn te bepalen of zij de seksuele handelingen wensten. Deze categorie behoeft geen strafrechtelijke bescherming en moet derhalve geacht worden buiten de termen van de aangevulde delictsomschrijving te vallen’, aldus de Hoge Raad in een nog immer lezenswaardig, en overgelegd, arrest.6.

De Hoge Raad overwoog in datzelfde arrest voorts dat: ‘Uit de parlementaire geschiedenis met name volgt dat de beperking van de reikwijdte van de delictsomschrijving van art. 243 Sr moet worden gezocht in de eisen die moeten worden gesteld aan relatie tussen psychische stoornis enerzijds en seksuele handeling anderzijds.

Concreet: de hier vereiste psychische stoornis moet van zodanige aard en ernst zijn dat zij — specifiek — de wilsbepaling, de wilsuiting of het weerstandsvermogen van het slachtoffer ten aanzien van de seksuele handeling in zeer ernstige mate frustreert.

In zeer ernstige mate, dat wil zeggen dat de psychische stoornis het vermogen tot wilsbepaling, uiting of weerstand bieden hetzij geheel wegneemt (het slachtoffer is dan ‘niet in staat’), hetzij in zeer ernstige mate belemmert (hetgeen het bedoelde vermogen ‘onvolkomen’ doet zijn).7.

De strafrechtelijke bescherming geldt derhalve niet voor degene die aan een gebrekkige ontwikkeling of aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens lijdt in het algemeen — anders dan de rechtbank ten onrechte stelt — doch alleen voor diegenen die hun wil omtrent de seksuele handelingen niet of onvoldoende kunnen bepalen (de ‘zodanige gebrekkige ontwikkeling’). Hiermee heeft de wetgever willen voorkomen, dat psychisch gehandicapten geheel seksueel onaantastbaar worden.

De vraag waar de rechtbank zich voor gesteld zag, te weten: op welke wijze het in art. 243 Sr bedoelde onvermogen moet worden begrepen, algemeen (persoon slachtoffer) of relatief (situatie-afhankelijk), is echter door de Hoge Raad in 1997 al beantwoord. Deze jurisprudentie alsmede de kamerstukken zijn kennelijk aan de aandacht ontsnapt.

De memorie van antwoord vermeldt hierover niet voor niets dat: ‘De seksuele handelingen met de geestelijk gehandicapte die in staat is aan te geven dat hij/zij de handelingen wenst, dus niet onder de delictsomschrijving vallen.‘8.

In de onderhavige zaak is daarvan sprake, zodat ook om die reden de seksuele handelingen met de zestienjarige [slachtoffer 2] — voor zover uw Hof evenwel zou oordelen dat een ernstige psychische stoornis vaststaat — echter geen strafbare gedraging oplevert. De rechtbank is hieraan ten onrechte voorbij gegaan. [slachtoffer 2] heeft immers herhaaldelijk aangegeven, dat de seksuele handelingen met haar volledige instemming (!) hebben plaatsgevonden en zij deze handelingen ook als fijn heeft ervaren. Ze wilde zelfs nog veel langer blijven en heeft zich niet gedwongen of misleid gevoeld (p. 179, 192).

Het voorgaande blijkt volgens de verdediging ook wel uit het feit, dat er in totaal drie of vier keer vrijwillige geslachtsgemeenschap plaatsvond. Daarna heeft [slachtoffer 2] bovendien nog tegen de schouder van cliënt aan haar favoriete programma gekeken. Ook na de seksuele handelingen voelde zij zich kennelijk nog immer op haar gemak.

Bewijsvoering van de rechtbank

De rechtbank heeft in het licht van het voorgaande dan ook ten onrechte seksuele handelingen strafbaar geacht met een persoon met slechts één psychische stoornis (niet zijnde een ernstige), en zichzelf onvoldoende rekenschap gegeven dat deze stoornis tevens van zodanige aard en ernst moet zijn dat het tevens de wilsbepaling, uiting of weerstand ten aanzien van de seksuele handeling in zeer ernstige mate frustreert.

Het uitgangspunt van de rechtbank vindt dan ook geen steun in de processtukken, de verklaring van [slachtoffer 2] (er was immers sprake van instemming) en de eerder genoemde totstandkomingsgeschiedenis en wetsuitleg door de Hoge Raad.

Het bedoelde onvermogen zou volgens de rechtbank in casu immers situatie-afhankelijk zijn. De rechtbank overweegt daartoe dat [slachtoffer 2] onder de omstandigheden van het forse leeftijdsverschil, het verschil in verstandelijke vermogens (kwetsbaar en beïnvloedbaar) en haar afhankelijke positie, omdat zij geen bagage bij zich had, niet in staat kon worden geacht haar wil te bepalen tegen de seksuele handelingen.

De bewezenverklaring van de rechtbank getuigt in de onderhavige zaak echter niet van een redelijke wetsuitleg; nog daargelaten dat [slachtoffer 2] zelf heeft verklaard, geen bagage mee te hebben omdat nog niet bekend was wat ze zouden gaan doen die dag. De relatie tussen de ernstige psychische stoornis (die thans niet vaststaat) én de seksuele handeling dient desalniettemin centraal te staan, niet een afhankelijke relatie.

De rechtbank heeft zich met voornoemde wetsuitleg aangesloten bij een conclusie van de AG bij de Hoge Raad.9. De rechtbank is daarbij te kort door te bocht geweest en er kennelijk aan voorbij gegaan, dat dat een heel ander geval betrof, dat niet op één lijn te stellen is met de onderhavige zaak. In die zaak was immers sprake van een slachtoffer met een IQ van 48, waarbij wél een actueel intelligentieonderzoek (één jaar na de aangifte) deel uitmaakte van de stukken. Het slachtoffer was bovendien een bekende van verdachte; zij had relatie met diens zoon en kwam daar regelmatig thuis. Verdachte verklaarde bovendien op de hoogte te zijn van het forse leeftijdsverschil, haar verstandelijke beperking en het beduidende verschil in verstandelijke vermogens en haar meegaandheid naar hem toe. In die zaak was overigens geen sprake van instemming; het slachtoffer wilde de seksuele handelingen niet, anders dan in casu.

De omstandigheden die de rechtbank in ogenschouw neemt, geven echter geen blijk van een zodanig ernstige stoornis. Cliënt kende [slachtoffer 2] immers niet10. en heeft evenmin verklaard op de hoogte te zijn van haar intellectuele capaciteiten, terwijl [slachtoffer 2] de handelingen juist zelf ook wilde en uit de processtukken en verslagen niet blijkt dat [slachtoffer 2] onvoldoende in staat was haar seksuele wil te bepalen.

Door de HR is in dat kader bovendien al eerder uitgemaakt, dat uit het enkele leeftijdsverschil tussen het vermeende slachtoffer en de verdachte (opa-kleinkind relatie) niet zonder meer kan volgen dat het slachtoffer werd gedwongen door een door de verdachte opgeroepen bedreigende situatie. Ook het enkele bestaan van een familieband of afhankelijkheidsrelatie is daarvoor niet voldoende; zo overweegt de HR.11. De overwegingen van de rechtbank omtrent de afhankelijke situatie en het leeftijdsverschil zijn dan ook niet redengevend voor een veroordeling ter zake art. 243 Sr. Dat klemt temeer daar art. 242 Sr (jo art. 248 Sr) niet ten laste is gelegd.

Het leeftijdsverschil tussen betrokkenen en het lage IQ van [slachtoffer 2], waar de voogd als handicap melding van maakt, is dan ook onvoldoende om de vergaande conclusie te rechtvaardigen, dat [slachtoffer 2], met haar lagere geestelijke leeftijd in algemene zin, niet in staat zou omtrent seksuele handelingen haar (seksuele) wil te bepalen of kenbaar te maken en de handelingen geheel buiten haar om zijn gegaan.12.

In zoverre is (het doel van) de aangifte van voogd Ottens niet redengevend voor het bewijs en evenmin afdoende voor een veroordeling ter zake art. 243 Sr. Nog daargelaten dat de verklaring van de voogd, naast veel algemene bewoordingen, ontoelaatbare aannames en een subjectieve mening, onvoldoende zegt over de geestestoestand van [slachtoffer 2] en in hoeverre zij in staat was op seksueel terrein haar wil te bepalen op die bewuste 27 en 28 augustus 2015.

Het Hof Amsterdam sprak in een dergelijk geval een verdachte vrij. Bij die slachtoffers was, anders dan in de onderhavige zaak, sprake van dementie, meerdere cognitieve stoornissen, een alcoholverslaving, IQ van 60 en beiden waren woonachtig in een verzorgingstehuis voor bejaarden en verstandelijk en lichamelijk gehandicapten.

Het Hof stelde daarbij terecht voorop dat, kort zakelijk samengevat, de wetgever niet absoluut heeft willen verbieden dat personen met een verstandelijke beperking seksuele contacten hebben. Indien de vraag of zij voldoende in staat zijn hun wil ten aanzien van de seksuele contacten te bepalen, slechts op grond van hun intellectuele capaciteiten ontkennend zou moeten worden beantwoord, zou dit als consequentie hebben dat elk seksueel contact zou kunnen leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de seksuele partner. Seksuele contacten met andere volwassen wordt dan haast onmogelijk gemaakt, waardoor hen elke vorm van seksuele zelfbeschikking wordt ontzegd, hetgeen in strijd zou kunnen komen met art. 8 EVRM.

Ondanks de geestelijke beperkingen van de slachtoffers, kon het Hof niet bewezen achten dat zij niet in staat zijn geweest om hun (seksuele) wil ter zake van de met hen gepleegde handelingen te bepalen, zodat vrijspraak volgde.13. Stukken die aan die conclusie steun zouden moeten geven, ontbraken. Bovendien waren de slachtoffers kort na het ten laste gelegde nog in staat over het gebeurde en hun wil daaromtrent een verklaring aan de politie af te leggen, zodat van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van hun geestvermogens volgens het Hof geen sprake was.

Het voorgaande heeft ook in de onderhavige zaak te gelden. Toereikende en actuele stukken omtrent de geestesvermogens van [slachtoffer 2] ontbreken, als gevolg waarvan evenmin vast staat, dat [slachtoffer 2] als gevolg daarvan niet of onvoldoende haar seksuele wil ten tijde van het ten laste gelegde zou hebben kunnen bepalen.

[slachtoffer 2] is eveneens in staat, kort na de tenlastegelegde pleegdatum, bij de politie en de groepsleiding, moeiteloos een uitgebreide verklaring af te leggen over het gebeurde en haar wil daaromtrent. Ze kan goed aangeven welke (eerdere) seksuele contacten wel en niet tegen haar wil waren. Enkele eerdere seksuele contacten duidt zij als onvrijwillig (zo was een eerder afspraakje er ruwer aan toe gegaan dan ze had verwacht). Zij heeft daarvan zelf aangifte van verkrachting gedaan bij de politie (p. 216). Het seksuele contact met cliënt duidt zij echter als vrijwillig, fijn en met toestemming (p. 155). Zij doet hiervan juist geen aangifte. Cliënt heeft niets tegen haar wil gedaan, ze was juist in de wolken, ‘een bijzondere man is het’, aldus [slachtoffer 2] (p. 203–205).

De voogd schat bovendien in dat [slachtoffer 2] bij de politie de waarheid vertelt, anders had ze wel — net als de vorige keer — gezegd dat ze het niet wilde (p. 165–166).

Vrijspraak dient in de onderhavige zaak zonder meer te volgen, nu enerzijds geen sprake is van een toereikend politieonderzoek omtrent de geestesvermogens ten aanzien van de seksuele wil en anderzijds [slachtoffer 2] hierover ontlastend verklaart (seks met instemming).

Uit de verklaringen van [slachtoffer 2] volgt bovendien niet dat de seks geheel buiten haar om is gegaan. Integendeel Zij is kort na het tenlastegelegde nog herhaaldelijk in staat een verklaring omtrent haar wil af te leggen.

Bovendien heeft zij voorafgaand aan de tenlastegelegde handelingen al viermaal eerder seksueel contact gehad en daaromtrent haar wil kunnen bepalen, en aangegeven als contacten tegen haar wil waren.14. Bewezenverklaring bij deze stand van zaken zou dan ook een seksuele quarantaine van [slachtoffer 2] inhouden nu zij de seks zelf ook wilde.

c. opzet/wetenschap geestestoestand en wilsonbekwaamheid?

Het laatste vereiste om tot een veroordeling ter zake art. 243 Sr te kunnen kortten, betreft het opzet van verdachte, dat gericht moet zijn op de geestestoestand van het slachtoffer, met het daaruit voortvloeiende gebrek tot wilsbepaling/uiting of weerstandsvermogen.15.

Uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen kan echter al evenmin blijken, dat verdachte wetenschap droeg dat [slachtoffer 2] aan een zodanig ernstige psychische stoornis leed, en als gevolg daarvan haar wil niet kon bepalen ter zake de seksuele handelingen.

Uit de door de rechtbank geschetste omstandigheid, dat verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [slachtoffer 2] aan een stoornis leed en onvoldoende in staat was haar seksuele wil te bepalen, nu hij gelet op zijn opleiding beschikt over een gemiddeld intelligentieniveau en geruime tijd met [slachtoffer 2] heeft doorgebracht voordat het tot seksuele handelingen is gekomen, kan de krachtens art. 243 Sr vereiste mate van wetenschap omtrent de stoornis echter niet volgen.

De Hoge Raad heeft immers hoge eisen aan het bewijs van deze wetenschap gesteld. Zélfs als verdachte wel zou hebben geweten dat [slachtoffer 2] ‘een beetje achterlijk was of in het dagelijks leven moeilijk functioneert en makkelijk in dingen meegaat’ — hetgeen cliënt betwist — impliceert dat volgens de HR bepaald nog niet dat hij wetenschap droeg van het feit dat die achterlijkheid in concreto de wilsvorming/uiting of het weerstandsvermogen ten aanzien van de seksuele handelingen uitsloot of (in voldoende mate) aantastte.16.

Enig bewijsmiddel voor het feit dat cliënt vooraf op de hoogte was van de geestestoestand van [slachtoffer 2] — waaraan een enkel laag IQ niet voldoet — ontbreekt in de stukken, terwijl verdachte ontkent.

Uit de rapportages volgt bovendien dat cliënt beneden gemiddeld intelligent is, en juist niet over een gemiddeld intelligentieniveau beschikt zoals de rechtbank overweegt. Cliënt is verder ook geen psycholoog noch werkzaam in een instelling, doch slechts administratief medewerker bij een energiebedrijf (MBO niveau). De lat mag voor cliënt dan ook niet te hoog worden gelegd, dat zou immers een hellend vlak betekenen.

Subjectieve uitlatingen van de voogd en de politie, vanuit hun eigen professie en met voorkennis, over het lage IQ en kinderlijke overkomen van [slachtoffer 2], kunnen echter niet het objectieve bewijs voor wetenschap van een ernstige psychische stoornis ten aanzien van cliënt in afdoende mate leveren. Dat is daarvoor niet redengevend.

De voogd neemt immers aan, dat als je als normaal begaafd persoon tijdens een autorit een gesprek bent aangegaan met [slachtoffer 2], je wel moet merken dat [slachtoffer 2] een meisje met een laag IQ is. Deze stelling van de voogd gaat echter niet op, nu zowel cliënt als [slachtoffer 2] beiden verklaren dat er geen gesprek heeft plaatsgevonden in de auto noch voorafgaand aan de seksuele handelingen. Ze hebben in de auto muziek geluisterd en waren beiden erg verlegen (p. 208–210). [slachtoffer 2] heeft naar eigen zeggen pas de volgende dag, na de seks, iets over zichzelf verteld. Cliënt heeft haar toen, tot grote spijt van [slachtoffer 2], meteen teruggebracht. Behalve ‘hoi, hoe gaat 't?’ en ‘welterusten’ is er volgens [slachtoffer 2] (vooraf) niks gezegd, althans niets over haar vermeende geestestoestand, haar seksuele wil of verblijf in een instelling (p. 191–194).

Uit de Facebookgesprekken volgt dit evenmin, terwijl cliënt [slachtoffer 2] bij de parkeerplaats tegenover haar school ophaalde ([A]), niet wetende dat dit tevens ook een behandelcentrum voor personen met emotionele of sociale problemen is. Cliënt is immers niet in de nabijheid woonachtig en hoefde ook geen onderzoek hiernaar te doen, omdat hij het adres telefonisch van [slachtoffer 2] doorkreeg. Gedragsproblemen heeft [slachtoffer 2] evenmin vertoond, terwijl je aan het uiterlijk van [slachtoffer 2] ook niet ziet of merkt dat ze een laag IQ heeft, zo beaamt de voogd (p. 165).

Overigens, zélfs als cliënt wel voorafgaand aan de seksuele handelingen zou hebben vermoed dat [slachtoffer 2] een meisje is met een laag IQ, hetgeen hij betwist en welke jeugdigheid hij zocht in het leeftijdsverschil, is een enkel vermeend laag IQ volgens de Hoge Raad niet afdoende voor bewezenverklaring ten aanzien van een zodanig ernstige psychische stoornis, waardoor de seksuele wil frustreert wordt. In zoverre zijn de gebezigde bewijsmiddelen niet redengevend voor het bewijs. Subjectieve gissingen achteraf bij de politie van cliënt (dat [slachtoffer 2] mogelijk begeleid woont etc.), zeggen verder niets of te weinig over wetenschap vooraf van de geestestoestand van [slachtoffer 2].

Het Hof Leeuwarden heeft bovendien ook al eerder uitgemaakt, dat er hoge eisen aan de wetenschap van de verdachte mogen worden gesteld, en dat enkele verklaringen in het dossier over het IQ van een aangeefster, niet maakt dat de aangeefster dús niet in staat is geweest haar wil te bepalen ten aanzien van de seksuele handelingen.

De staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht van aangeefster was, net als in deze zaak, niet komen vast te staan. Ook de verklaring van verdachte, dat aangeefster wat betreft IQ nooit aan hem zou toekomen, was niet toereikend voor wetenschap ten aanzien van de geestestoestand ter zake de seksuele handelingen, zodat vrijspraak volgde.17.

Hetzelfde heeft in deze zaak te gelden. De door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen houden echter niets in, waaruit kan worden afgeleid dat verdachte (en dus niet de voogd of de politie) wist dat de geestelijke toestand van [slachtoffer 2] van dien aard was, dat zij op seksueel terrein, tegen de voorgenomen handeling, niet in vrijheid haar wil kon bepalen of kenbaar maken of weerstand bieden.

De AG bij de Hoge Raad heeft bovendien in zijn conclusie overwogen, dat een veroordeling voor dit bestanddeel geen gemakkelijke opgave is, tenzij de verdachte een gave en betrouwbare bekentenis heeft afgelegd.18. In casu is dat echter niet het geval, zodat aan dit bestanddeel (wetenschap) ook om die reden niet is voldaan […]. ‘

Het Hof heeft voornoemde in de tenlastelegging opgenomen gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van [slachtoffer 2], kort samengevat, aangenomen op basis van instellingsverslagen en verklaringen van een jeugdbeschermer, zulks in combinatie met een groot leeftijdsverschil en een afhankelijke relatie in de auto en woning van de verdachte. Weliswaar volgt daaruit onder meer dat het slachtoffer beïnvloedbaar is, in 2015 in een instelling verbleef, een licht verstandelijke beperking en beneden-gemiddeld IQ had en grensoverschrijdend seksueel wervend gedrag vertoonde, doch daaruit volgt echter niet zonder meer, dat [slachtoffer 2] aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestesvermogens leed, dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden in de zin van artikel 243 Sr. Zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, is het arrest op dit specifieke punt niet zonder meer begrijpelijk.

Nog meer springt in het oog, dat de wetenschap van verdachte omtrent genoemde geestestoestand van [slachtoffer 2] niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans is het arrest op dit punt onvoldoende met redenen omkleed.

Weliswaar overweegt het Hof enerzijds, dat verdachte naar voren is gekomen als een volwassen man die meerdere serieuze relaties heeft gehad en gelet op zijn opleiding over een gemiddeld intelligentieniveau19. beschikt, anderzijds wordt overwogen dat het slachtoffer bij de instelling, volgens een verbalisant en jeugdbeschermer, als kinderlijk en beperkt overkwam, terwijl de verdachte geruime tijd met haar heeft doorgebracht (hetgeen overigens niets zegt over bepaling van de seksuele wil). Zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, rechtvaardigt dat niet voornoemde conclusie ter zake wetenschap bij verdachte met betrekking tot het zich voordoen van genoemde situatie als bedoeld in artikel 243 Sr.

Juist gelet op al hetgeen hiertegen door de verdediging gemotiveerd is aangevoerd, waaronder de niet redengevende subjectieve verklaringen, ontlastende verklaringen van [slachtoffer 2], de wetsgeschiedenis en jurisprudentie, tegen welke achtergrond niet volgt dat [slachtoffer 2] niet in staat zou zijn omtrent seksuele handelingen haar (seksuele) wil te bepalen of kenbaar te maken en dat de handelingen geheel buiten haar om zouden zijn gegaan, is de conclusie van het Hof, dat het niet anders kan dan dat verdachte voornoemde wetenschap had en de verklaring van verdachte niet aannemelijk is, onbegrijpelijk.

Dat heeft ten slotte ook te gelden, voor zover dat het tenlastegelegde opzet en de voorafgaande wetenschap van de (ontkennende) verdachte van genoemde geestestoestand en wilsonbekwaamheid betreft. Niet alleen heeft het Hof verzuimd met redenen omkleed te responderen op al hetgeen de verdediging gemotiveerd heeft aangevoerd omtrent het beneden-gemiddelde intelligentieniveau en MBO-werkniveau van verdachte, naast een aantal ontlastende feitelijke vaststellingen, doch miskent het Hof ook, dat uit de aangehaalde jurisprudentie volgt, dat hoge eisen aan het bewijs van de wetenschap van een verdachte dienen te worden gesteld.

Subjectieve uitlatingen en/of beroepsinformatie van de voogd en de politie, kan in dit bijzondere geval niet op één lijn met wetenschap van de verdachte worden gesteld. Uit deze voor het bewijs gebezigde verklaringen van de voogd en verbalisant kan echter niet zonder meer worden afgeleid, dat de verdachte daadwerkelijk wetenschap had van, en opzet had op, de geestelijke toestand van [slachtoffer 2]; waaruit overigens evenmin volgt dat deze toestand van dien aard was dat [slachtoffer 2] omtrent de (voorgenomen) seksuele handeling niet in vrijheid haar wil kon bepalen of kenbaar kon maken of weerstand kon bieden. Ook omtrent deze wezenlijke betwiste bestanddelen is het arrest onvoldoende met redenen omkleed en onbegrijpelijk.

II. Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 279 Sr en de artikelen 350, 358, 359 en 415 Sv, althans verzuim van vormen, waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, aangezien het Hof de bewezenverklaring van feit 2 voor zover inhoudende dat de verdachte een minderjarige aan het wettig gezag heeft onttrokken, ontoereikend heeft gemotiveerd.

Toelichting

Het Hof heeft ter zake feit 2 (mede in het licht van het voorgaande) slechts aangenomen dat voor verdachte duidelijk was dat hij te maken had met een minderjarig meisje met een gebrekkige ontwikkeling. Het Hof overweegt dat verdachte ook zou hebben geweten dat de zestienjarige [slachtoffer 2] onder gezag stond, en derhalve beslissende invloed heeft gehad op de scheiding van de minderjarige. Die beslissing is echter, gelet op al hetgeen de verdediging hier gemotiveerd tegenin heeft gebracht, niet zonder meer begrijpelijk.

Namens verdachte is immers in hoger beroep, tegen de bewezenverklaring door de rechtbank van opzettelijke onttrekking aan, het wettig gezag, het navolgende aangevoerd.

‘Ten aanzien van feit 2 zijn de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen evenmin toereikend om tot een bewezenverklaring van opzettelijke onttrekking aan het wettig gezag te komen.

Zo heeft de rechtbank allereerst overwogen, dat niet relevant zou zijn wie het initiatief heeft genomen. Uit een uitspraak van Hof Leeuwarden, volgt echter dat voor een veroordeling wel degelijk van belang is, vast te kunnen stellen dat verdachte de benodigde invloed heeft gehad op de beslissing van de minderjarige om weg te lopen, bij gebreke waarvan vrijspraak volgde.20.

In casu heeft [slachtoffer 2] de afspraak geïnitieerd, door cliënt te bellen met het tijdstip en de locatie om af te spreken (p. 218–219). De voogd van [slachtoffer 2] bevestigt dat het weglopen een vooropgezet plan van [slachtoffer 2] was. [slachtoffer 2] is bovendien zowel in Damwoude als in Ermelo veelvuldig weggelopen toen cliënt nog niet in beeld was, zij kon het dus kennelijk ook zonder cliënt.

Uit de verklaring van [slachtoffer 2] noch uit de voorhanden stukken volgt verder, dat [slachtoffer 2] cliënt vooraf zou hebben verteld dat ze in een instelling verbleef over haar wettig gezag werd uitgeoefend en/of dat ze van plan was weg te lopen. Uit de Facebookgesprekken volgt slechts de mededeling van [slachtoffer 2]: ‘Kom naar Ermelo.’

Niet kan aldus worden bewezen verklaard dat cliënt [slachtoffer 2] opzettelijk (willens en wetens) aan het wettig over haar gesteld gezag heeft onttrokken, aangezien niet blijkt dat cliënt wetenschap had dat en waaraan hij [slachtoffer 2] dan zou onttrekken. Cliënt dwaalde over de feiten toen hij meende [slachtoffer 2] van/na school op te halen (niet wetende dat [A] ook een behandelcentrum is).

Sterker nog: cliënt heeft [slachtoffer 2] juist meteen teruggebracht, toen hij de volgende dag van haar meende te begrijpen dat ze in een soort zorginstelling verbleef, zodat opzet op de onttrekking ontbreekt. […]

[…] Kortom: cliënt heeft niet geweten dat en waaraan hij [slachtoffer 2] onttrok en dit ook niet gewild. De volgende dag heeft hij, na bekendwording, [slachtoffer 2] meteen teruggebracht. Van beslissende invloed is evenmin geen sprake, zodat vrijspraak dient te volgen.’

Het Hof heeft, overigens evenals de rechtbank, overwogen, dat verdachte geen toestemming aan de ouders van [slachtoffer 2] zou hebben gevraagd. Deze overweging van het Hof is echter onbegrijpelijk en mist overigens ook feitelijke grondslag. Op pagina 3 van het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte juist verklaard, dat hij wel degelijk heeft gevraagd aan [slachtoffer 2] of haar ouders het goed vonden als ze langer bleef. Verdachte — die aan zijn onderzoek plicht had voldaan — had geen reden om aan [slachtoffer 2]' mededeling te twijfelen en wist niet dat zij onder gezag stond. Het Hof heeft echter niet overwogen, dat het aan deze verklaring geen geloof hecht en wat de reden daarvan is, terwijl dit ook niet zonder meer uit de overige stukken volgt.

Het enkele feit dat [slachtoffer 2] geen spullen mee had naar verdachte en dat zij ver van huis was, maakt niet dat verdachte [slachtoffer 2] opzettelijk heeft onttrokken noch dat hij op deze — voor verdachte onbekende — beslissing van [slachtoffer 2] om weg te lopen de benodigde invloed heeft gehad.

Overigens heeft [slachtoffer 2] nog verklaard, dat nog niet bekend was wat ze gingen doen, zodat het niet vreemd is dat zij — gedurende een pas om 21.00 uur spontaan geplande overnachting — geen spullen mee had. De overweging van het Hof op dit punt is daarom niet zonder meer begrijpelijk.

Het opzettelijk onttrekken aan het gezag, in het bijzonder het hebben van beslissende invloed op de (voortdurende) scheiding tussen de minderjarige en degene die het gezag uitoefent, kan bij deze stand van zaken, mede in het licht van hetgeen door en namens de verdachte hiertegen is aangevoerd, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen, terwijl die beslissing van het Hof onvoldoende met redenen is omkleed. Verdachte heeft [slachtoffer 2] weliswaar (naar achteraf blijkt) onttrokken aan het gezag, doch niet opzettelijk, aangezien hij niet wist waaraan hij [slachtoffer 2] onttrok en hier evenmin de benodigde invloed op heeft gehad. Verdachte dwaalde zo gezegd over de feiten en heeft [slachtoffer 2] meteen teruggebracht de volgende dag teruggebracht, toen hij van [slachtoffer 2] pas hoorde hoe het daadwerkelijk zat.

Bij deze stand van zaken is de beslissing van het Hof op dit punt onvoldoende met redenen omkleed.

III. Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 240a Sr en de artikelen 342 lid 2, 350, 358, 359 en 415 Sv, althans verzuim van vormen, waarvan het niet naleven nietigheid meebrengt, aangezien het Hof de bewezenverklaring van feit 3, voor zover inhoudende dat de verdachte een afbeelding, waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, vertoond heeft aan een persoon onder de 16, om meerdere redenen ontoereikend heeft gemotiveerd en/of de opzet en wetenschap slechts gebaseerd heeft op de verklaring van [slachtoffer 1] als enige getuige, terwijl ook de kwalificatie ter zake art. 240a Sr onbegrijpelijk is.

Toelichting

Het derde voorgestelde middel klaagt in de eerste plaats over de bewezenverklaring van feit 3, waarbij kort samengevat het sturen van een foto van een ontbloot geslachtsdeel via Whatsapp naar een minderjarig meisje is gezonden. Het toezenden van deze foto heeft verdachte erkend. Namens de verdachte is echter kort samengevat betoogd, dat niet is komen vast te staan, dat verdachte, op het moment van het versturen van de afbeelding, wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij die afbeelding vertoonde aan een persoon onder de zestien.

Weliswaar volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen, dat het slachtoffer onder de 16 was en dat zij dit naar eigen zeggen tegen de verdachte zou hebben gezegd. Uit de verklaring van het slachtoffer volgt echter niet ondubbelzinnig, dat zij dit gezegd zou hebben voorafgaand aan het toesturen van de foto, terwijl zij volgens haar vader op een lager niveau dan haar kalenderleeftijd (13 jaar) functioneert, en aldus onvoldoende oordeel des onderscheids had. Verdachte, die ter terechtzitting ook heeft gewezen op de Facebookpagina van het slachtoffer waarop tevens staat vermeld dat zij 16 jaar oud zou zijn, betwist dat zij haar leeftijd kenbaar zou hebben gemaakt nog voorafgaand aan de verzending van die foto. Zulks volgt ook niet uit overig bewijsmateriaal, dat door toedoen van de politie in het ongerede is geraakt.

Blijkens de ter terechtzitting voorgedragen pleitnota is op dit punt namens de verdachte aangevoerd:

‘[…] In de zaak van [slachtoffer 1] geldt immers, net als in de zaak van [naam 1], dat eveneens niet ondubbelzinnig, althans niet verifieerbaar, uit de stukken blijkt dat zij daadwerkelijk haar leeftijd vóór het verzenden van de foto kenbaar heeft gemaakt aan verdachte. Ook uit de overige gegevens die het dossier bevat volgt zulks niet, wegens het zoekraken van de Facebook- en Whatsappgesprekken. De stelling van [slachtoffer 1], dat zij haar leeftijd tijdig voor verzending kenbaar heeft gemaakt is niet verifieerbaar, terwijl bij gebreke van de chatgeschiedenis met de bijbehorende profielfoto uw Hof zelf evenmin de conclusie zou kunnen trekken dat verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat zij nog geen zestien jaar oud was, net als in de overige zaken waarin vrijspraak volgde.

Verdachte heeft ter zitting, anders dan de rechtbank overweegt en in het proces-verbaal van de zitting terecht is gekomen, niet verklaard dat hij deze mededeling niet geloofde. Verdachte heeft ter zitting, net als in de andere zaken, juist verklaard dat hij niet wist (i.p.v. geloofde) dat zij nog geen zestien was. Voor zover [slachtoffer 1] stelt dat zij dat wel vooraf zou hebben gezegd, heeft verdachte verklaard dat hij dit — als dat juist zou zijn — niet geloofde en er vanuit ging dat zij zestien was.

De verklaring van [slachtoffer 1] wordt aldus niet in voldoende mate ondersteund (haar vader die het gesprek ook heeft gelezen verklaart dit evenmin), terwijl cliënt deze verklaring omtrent de tijdige mededeling van haar leeftijd betwist.

Het is aldus één tegen één, aan het bewijsminimum wordt niet voldaan, zodat vrijspraak bij gebreke van steunbewijs dient te volgen. Objectieve gegevens ontbreken wegens zoekgeraakte stukken, zodat cliënt het voordeel van de twijfel dient te krijgen.

Voor zover uw Hof het feit evenwel toch bewezen zou achten, dient in elk geval ontslag van alle rechtsvervolging te volgen. Cliënt is immers niet strafbaar. […]’

Bij deze stand van zaken is niet zonder meer voldaan aan het bewijsminimum en/of volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen evenmin zonder meer de opzet en vereiste wetenschap van de (werkelijke) leeftijd van [slachtoffer 1] bij verdachte in de zin van art. 240a Sr, althans is de bewezenverklaring, mede in het licht van al hetgeen namens de verdachte op dit punt is aangevoerd, onvoldoende met redenen omkleed.

Het tweede onderdeel van dit middel klaagt over het feit, dat het onderhavige virtuele chatcontact in dit bijzondere geval niet onder het bereik van artikel 240a Sr valt en derhalve niet als zodanig gekwalificeerd kan worden.

Blijkens de namens de verdachte ter terechtzitting voorgedragen pleitnota is op dit punt onder meer aangevoerd:

‘[…] Voor zover uw Hof het feit evenwel toch bewezen zou achten, dient in elk geval ontslag van alle rechtsvervolging te volgen. Cliënt is immers niet strafbaar.

De delictsomschrijving van art. 240a Sr gaat blijkens de Kamerstukken immers uit, van een aanbieder en jeugdige ontvanger die in de reële wereld (!) met elkaar rechtstreeks contact hebben, waardoor dit virtuele chatcontact (via internet) tussen onbekenden niet onder het bereik van art. 240a Sr valt.21.

Uit omstandigheden zoals het uiterlijk van het slachtoffer tijdens het rechtstreekse contact in de reële wereld, de omstandigheden waaronder ze elkaar hebben ontmoet en verklaringen van eventuele getuigen, zou blijkens de doctrine moeten kunnen worden afgeleid of de verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat het slachtoffer jonger dan zestien jaar is22. Deze omstandigheden en persoonlijke rechtstreekse contacten ontbreken echter, hetgeen aan een bewezenverklaring ex. art. 240a Sr in de weg staat.

Het product is in elk geval niet schadelijk te achten als de jeugdige de gedraging ook zelf wenst. In het geval van [slachtoffer 1] is dit het geval. Na ontvangst van de afbeelding heeft zij hiervan immers geen melding gemaakt bij haar ouders. Zij is bovendien zelf degene geweest die een WhatsAppgesprek met cliënt is gestart en ook voortzet na ontvangst van de foto's. Ze vond het best spannend wat hij allemaal tegen haar zei over het afzuigen (p. 123). Toen haar broer en vader er uiteindelijk achter kwamen vond ze het eigenlijk niet nodig dat de politie werd gebeld (p. 124).

In tegenstelling tot wat de vordering bp doet vermoeden, maken zowel [slachtoffer 2] als haar vader bij de politie er ook geen melding van dat [slachtoffer 1] ook maar enige schade van de vertoning van de afbeelding zou hebben ondervonden.

Wat daar ook van zij, het chatcontact via internet (Facebook en Whatsapp, een applicatie die via internet wordt aangeboden op de mobiele telefoon) met [slachtoffer 1], valt niet onder deze strafbaarstelling, aangezien sprake is van een jeugdige ontvanger in een virtuele wereld, in plaats van in een reële wereld (zie overgelegde doctrine op dat punt).

Bovendien is ook geen sprake van een aanbieder en ontvanger die rechtstreeks, d.w.z. in real-life als bekenden, met elkaar contact hebben. Betrokkenen waren geen bekenden van elkaar en hadden ook geen persoonlijk contact, terwijl evenmin sprake was van een live verbinding via de webcam. Dit is volgens de wetgever echter wel vereist om tot een veroordeling ter zake art. 240a Sr te komen, zodat de feiten naar de geest van de wet en de bedoeling van de wetgever niet gekwalificeerd kunnen worden ex. art. 240a Sr. Dat de rechtbank het voorgaande niet van belang acht, maakt de bedoeling van de wetgever niet anders, zodat minimaal OVAR dient te volgen. […]’

Het Hof overweegt slechts dat de verweten gedraging volgens de wetsgeschiedenis onder art. 140a Sr valt (door het Hof zal echter bedoeld zijn: art. 240a Sr), gelet op het doel waarvoor dit artikel in het leven is geroepen, namelijk bescherming van personen beneden de zestien jaar tegen ongewenste beïnvloeding wat het gevolg kan zijn van de confrontatie met beelden als de onderhavige. Dat chatverkeer en het sturen van foto's op de wijze als in de onderhavige zaak is geschied daar ook onder zou vallen, volgt echter in het licht van het voorgaande niet zonder meer uit de kamerstukken en betreft ook overigens geen redelijke wetsuitleg. Deze overweging van het Hof is bij deze stand van zaken, zonder nadere toelichting die thans ontbreekt, onbegrijpelijk.

De bestreden beslissingen van het Hof kunnen, om de in de middelen vervatte redenen, niet in stand blijven.

M. Wezepoel

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.