6.3.3 Parlementaire geschiedenis WOR-1998

Bij de WOR-wijziging van 1998 doet de minister voor het eerst uitspraak over de adviesplichtigheid van het (voorgenomen) besluit tot aanvragen van het eigen faillissement of surseance. Hij stelt zich expliciet op het standpunt dat het hierbij niet gaat om een adviesplichtig besluit en onderbouwt dit standpunt met de hierboven besproken uitspraak van de Rechtbank Den Bosch. De minister verwijst naar mijn mening te makkelijk naar de enige zaak over dit onderwerp. Hierin is slechts aan de orde geweest of het aanvragen van het faillissement leidt tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. Naar aanleiding van kritische Kamervragen is de minister in het wetgevingsoverleg verder ingegaan op dit onderwerp. In dit overleg nam hij het formele standpunt in dat de medezeggenschap en het faillissementsrecht (en vennootschapsrecht) strikt gescheiden moeten worden. “Wie in het kader van de medezeggenschap iets wil regelen gaat op de stoel van de ondernemer zitten”, aldus Minister Melkert.1

De achtergrond van de WOR is inderdaad dat de or medezeggenschap uitoefent in de onderneming en niet in de vennootschap, maar in hoofdstuk 3 heb ik beschreven dat de Ondernemingskamer een dergelijke scheiding niet voorstaat. Ook in de WOR en Boek 2 BW zijn verschillende voorbeelden te vinden waaruit blijkt dat de scheiding tussen medezeggenschapsrecht en vennootschapsrecht kunstmatig is.2 Overigens verandert er vennootschapsrechtelijk niets, aangezien de rechtspersoon in stand blijft en de organen hun bevoegdheden behouden. Het faillissement raakt juist de onderneming nu de bestuurder in de zin van de WOR al zijn bevoegdheden verliest en wordt vervangen door de curator.3

De persoon met wie de or contact heeft wijzigt; dit lijkt mij per definitie een besluit waarover de or dient te worden geconsulteerd.4 Het aanvragen van het faillissement is ook een bestuursbesluit en geen besluit van de AV(A). De AV(A) hoeft slechts goedkeuring te verlenen en staat dus ook niet in de weg bij een adviesrecht. Een strikte scheiding tussen faillissement en medezeggenschap wordt bovendien niet gemaakt, nu na faillietverklaring de medezeggenschap van werknemers onverkort van toepassing is.

Een ander argument van de minister is dat nu het faillissement niet uitdrukkelijk is genoemd in art. 25 WOR, dit uitdrukkelijk buiten het adviesrecht van de or is gehouden. Art. 25 WOR bevat weliswaar een limitatieve opsomming, maar dat betekent niet dat alle besluiten waarop het adviesrecht specifiek ziet uitdrukkelijk genoemd moeten worden. Zo kan een statutenwijziging5 of een uitbreiding van het bestuur met een aantal leden6 adviesplichtig zijn, terwijl deze niet expliciet genoemd worden in art. 25 WOR. De categorie van art. 25 lid 1 sub e WOR is bewust ruim geformuleerd, zodat hieronder meerdere besluiten kunnen worden geschaard.

Ten slotte stelt de minister dat het niet wenselijk is dat de or zich uitspreekt over een eigen aanvraag tot faillietverklaring. Door de or geen adviesrecht toe te kennen, worden geen verantwoordelijkheden toegekend aan een medezeggenschapsorgaan dat au fond niet over die verantwoordelijkheid kan beschikken en die niet kan waarmaken. Als de or deze verantwoordelijkheid wel zou toekomen, holt dit op den duur de geloofwaardigheid van de medezeggenschap uit. Om deze redenen heeft de wetgever het aanvragen van het faillissement altijd expliciet buiten art. 25 WOR willen houden. Het introduceren van medezeggenschap in het faillissementsrecht gaat de minister te ver.7 De minister verliest hier mijns inziens uit het oog dat het adviesrecht ex art. 25 WOR geen meebeslissingsrecht is; de or draagt dus – zelfs bij het geven van een positief advies – geen verantwoordelijkheid. De beslissingsbevoegdheid rust bij de ondernemer en niet bij de or. Bovendien is de or niet alleen een orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt, maar handelt hij ook in het belang van de onderneming (art. 2 WOR).

De argumentatie van de minister is naar mijn mening dus niet overtuigend. De verwijzing naar de uitspraak van de Rechtbank Den Bosch gaat voorbij aan de omstandigheid dat in de uitspraak geen oordeel is gegeven over de vraag of sprake is van een voorgenomen besluit in de zin van art. 25 lid 1 sub a of sub e WOR. Verder zijn de andere argumenten van de minister achterhaald door jurisprudentie of niet steekhoudend. Het standpunt van de minister is echter wel van groot belang, nu de Hoge Raad in de eerste zaak waarin geprocedeerd wordt op basis van art. 25 lid 1 sub e WOR verwijst naar de hierboven besproken wetsgeschiedenis. Deze beschikking behandel ik in de volgende paragraaf.