HR (Parket), 23-02-2024, nr. 23/00743

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 november 2022, rov. 3.1-3.171.en aan het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (zitting houdende te Dordrecht) van 12 november 2020, rov. 2.1-2.14.2.

Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1984, is op 1 januari 2011 bij Dalosy in dienst getreden in de functie van technisch specialist (software engineer) tegen een salaris van laatstelijk € 3.237,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

Werknemer heeft zich op 20 februari 2017 ziek gemeld in verband met psychische problematiek. Op 16 maart 2017 heeft Werknemer het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft in een schriftelijke terugkoppeling van het spreekuur geoordeeld dat Werknemer arbeidsongeschikt is en dat de arbeidsongeschiktheid naar verwachting meer dan zes weken en minder dan drie maanden zou duren.

Op 1 mei 2017 heeft een (telefonische) vervolgafspraak plaatsgevonden. De bedrijfsarts heeft in de schriftelijke terugkoppeling van het spreekuur onder meer geschreven dat Werknemer inmiddels wordt behandeld, dat hij behandelopties ziet die niet worden benut en dat hij Werknemer heeft geadviseerd deze zo spoedig mogelijk te benutten.

Op 22 mei 2017 is Werknemer zonder bericht niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Dalosy heeft Werknemer bij brief van 26 mei 2017 gewaarschuwd en een loonstop aangekondigd als hij niet zou verschijnen op een volgende afspraak.

Op 20 juni 2017 is Werknemer opnieuw zonder bericht niet op het spreekuur van de bedrijfsarts verschenen. Op 21 juni 2017 heeft Dalosy de loonbetaling opgeschort. Bij aangetekend verzonden brief van dezelfde datum is Werknemer van de loonopschorting op de hoogte gesteld. Daarbij is Werknemer er door Dalosy op gewezen dat hij bij aanhoudende weigering om zich door de arbodienst te laten controleren het risico loopt dat tot beëindiging van het dienstverband wordt overgegaan.

Op 23 juni 2017 is de leidinggevende van Werknemer, [leidinggevende] , naar het woonadres van Werknemer gegaan, waar hij Werknemer niet heeft aangetroffen. Omdat Dalosy op geen enkele manier contact kon leggen met Werknemer, heeft zij op 27 juni 2017 de politie ingeschakeld.

Op 27 juni 2017 heeft de politie Werknemer thuis aangetroffen. De politie heeft telefonisch naar Dalosy teruggekoppeld dat Werknemer tijdens het huisbezoek goed aanspreekbaar was en dat hij geen behoefte aan contact had. De politie zou Werknemer dringend hebben geadviseerd om contact op te nemen met Dalosy.

Op 14 juli 2017 heeft Dalosy een deskundigenoordeel met betrekking tot haar re-integratie-inspanningen aangevraagd bij het UWV. Het UWV heeft op 25 juli 2017 geoordeeld dat de door Dalosy uitgevoerde re-integratie-inspanningen voldoende zijn geweest.

Bij brief van 29 augustus 2017 heeft Dalosy Werknemer gewaarschuwd dat zij een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal indienen, indien hij zich niet binnen een week bij de arbodienst heeft gemeld. Werknemer heeft op die brief niet gereageerd en heeft zich evenmin bij de arbodienst gemeld.

Dalosy heeft op 13 september 2017 bij de kantonrechter te Den Haag een verzoekschrift ingediend om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op de e-grond als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder e, van het Burgerlijk Wetboek BW (verwijtbaar handelen of nalaten). Werknemer is bij deurwaardersexploot opgeroepen om op de mondelinge behandeling te verschijnen. Het exploot is aan Werknemer in persoon betekend. Werknemer is niet op de mondelinge behandeling verschenen en heeft in de ontbindingsprocedure geen verweer gevoerd. Bij beschikking van 1 november 2017 heeft de kantonrechter te Den Haag de arbeidsovereenkomst - zonder inachtneming van een opzegtermijn - met ingang van 2 november 2017 ontbonden op de primaire grondslag. Tegen de ontbindingsbeschikking is geen hoger beroep ingesteld.

In april 2019 is Werknemer door de politie in een slechte geestelijke en fysieke toestand thuis aangetroffen. Op 24 mei 2019 heeft Werknemer een verzekeringsgeneeskundig onderzoek ondergaan in verband met een eerstejaars Ziektewet beoordeling (EZWB). De verzekeringsarts van het UWV heeft in het medisch onderzoeksverslag van 19 juni 2019 geconcludeerd dat er per 20 februari 2018 (toetsdatum EZWB) en per 18 februari 2019 geen benutbare mogelijkheden waren als gevolg van een EPS (ernstige psychische stoornis).

Medio juli 2019 heeft Werknemer zich bij het UWV ziekgemeld en een Ziektewetuitkering aangevraagd.

Bij beslissing op bezwaar van 14 januari 2020 heeft het UWV een eerdere beslissing van 27 november 2019 in zoverre herzien dat aan Werknemer een Ziektewetuitkering wordt toegekend per 2 november 2017.

Dalosy is eigenrisicodrager voor de uitvoering van de Ziektewet.

In een arbeidsdeskundig rapport van het UWV van 1 juli 2021 is vermeld dat Werknemer in de periode van 1 juni 2017 tot 1 november 2017 weliswaar niet de vereiste re-integratie-inspanningen heeft geleverd, maar dat hij daar vanwege zijn medische situatie ook niet toe in staat kon worden geacht.

In een verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV van 1 juli 2021 is vermeld dat in de periode van 1 juni 2017 tot 1 november 2017 sprake was van een ernstige medische aandoening bij Werknemer, als gevolg waarvan hij niet in staat was te achten om zich aan afspraken te houden of doelmatig te handelen. Dat hij geen contact onderhield met de bedrijfsarts/werkgever is hem niet verwijtbaar te achten.

Werknemer heeft bij dagvaarding van 12 juni 2020 in de procedure bij de kantonrechter gevorderd dat, samengevat, Dalosy wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 16.963,14 bruto aan achterstallig loon, en tot betaling van de wettelijke verhoging en wettelijke rente over dit bedrag en over het aan Werknemer toegekende ziekengeld van € 43.008,62 bruto, met veroordeling van Dalosy in de proceskosten. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Dalosy ten onrechte de loonbetaling per 21 juni 2017 heeft opgeschort, en dat hem vanwege psychische redenen geen verwijt kan worden gemaakt van het niet meewerken aan zijn re-integratie.

Dalosy heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 november 2020 de vorderingen van Werknemer afgewezen op grond van het gezag van gewijsde van de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te Den Haag van 1 november 2017. Daarnaast heeft de kantonrechter Werknemer in de proceskosten veroordeeld.

Werknemer is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot toewijzing van zijn vorderingen. Werknemer heeft twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Werknemer stelt dat aan de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter alleen gezag van gewijsde toekomt voor zover het de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zelf betreft, en dat deze beschikking geen rechtsoordeel bevat over de rechtmatigheid van het besluit van Dalosy tot opschorting van het loon tijdens ziekte en dus ook niet over de vordering van Werknemer tot betaling van achterstallig loon. Werknemer is van mening dat zijn beroep op een (medische) rechtvaardigingsgrond voor het niet voldoen aan zijn re-integratieverplichtingen, om hiermee alsnog uitbetaling van zijn loon tijdens ziekte te krijgen, hem nog volledig vrij staat, temeer omdat een ontbindingsbeschikking geen terugwerkende kracht kent. Aangezien Werknemer vanwege psychische redenen geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het niet meewerken aan zijn re-integratie, is hiermee de grondslag van het besluit van Dalosy tot opschorting van het loon ontvallen en heeft Werknemer alsnog recht op loon. Werknemer stelt dat uit het besluit van het UWV van 14 januari 2020 volgt dat hij tot 2 november 2017 (de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) recht had op doorbetaling van loon bij ziekte, en dat uit het onderzoeksverslag van de verzekeringsarts van het UWV van 19 juni 2019 volgt dat hem vanwege psychische redenen geen enkel verwijt kan worden gemaakt van het niet meewerken aan zijn re-integratie. Werknemer nog een arbeidsdeskundige rapportage en een verzekeringsgeneeskundige rapportage over van 1 juli 2021, waaruit volgt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij in de periode van 17 juni 2017 tot 1 november 2017 niet heeft meegewerkt aan zijn re-integratie.

Dalosy concludeert dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Werknemer in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Op 2 juni 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.

Bij arrest van 29 november 2022 heeft het hof geoordeeld dat de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter gezag van gewijsde heeft en daarom in de weg staat aan de vordering van Werknemer tot betaling van achterstallig loon. Deze vordering is erop gebaseerd dat van verwijtbaar handelen geen sprake is geweest, omdat er een rechtvaardigingsgrond was voor de niet-nakoming door Werknemer van zijn re-integratieverplichtingen. Het hof heeft overwogen dat de kantonrechter in zijn ontbindingsbeschikking van 1 november 2017 de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden, wegens verwijtbaar handelen of nalaten van Werknemer (de e-grond van art. 7:669 lid 3 BW). De kantonrechter was tot dit oordeel gekomen omdat Werknemer de stellingen van Dalosy dat Werknemer zonder rechtvaardigingsgrond zijn re-integratieverplichtingen niet was nagekomen, onbesproken heeft gelaten. Deze ontbindingsbeschikking is in kracht van gewijsde gegaan (rov. 6.2). Door toewijzing van het ontbindingsverzoek heeft de kantonrechter dus een beslissing gegeven op het geschilpunt tussen partijen dat in die procedure aan de orde was, namelijk of Werknemer verwijtbaar had gehandeld door zonder rechtvaardigingsgrond zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. Deze beslissing heeft gezag van gewijsde. De vraag of er voor de niet-nakoming van zijn re-integratieverplichtingen een rechtvaardigingsgrond bestond, kan dus niet meer opnieuw in een procedure aan de orde worden gesteld (rov. 6.3). Het hof heeft Werknemer als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (rov. 6.5).

Werknemer heeft tijdig cassatie cassatieberoep ingesteld3.. Dalosy heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Werknemer heeft gerepliceerd. Dalosy heeft afgezien van dupliek.

De procesinleiding bestaat uit twee cassatiemiddelen. Cassatiemiddel I is gericht tegen het oordeel van het hof dat wegens het gezag van gewijsde van de beslissingen in de ontbindingsbeschikking de loonvordering van Werknemer moet worden afgewezen. Cassatiemiddel II gaat over de proceskostenveroordeling en is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel niet slaagt.

Middel I stelt in wezen aan de orde of het gezag van gewijsde van de ontbindingsbeschikking in de weg staat aan toewijzing van de loonvordering van Werknemer. Dalosy heeft volgens Werknemer ten onrechte de loonbetaling opgeschort, omdat Werknemer vanwege psychische redenen geen verwijt kan worden gemaakt van het niet meewerken aan zijn re-integratie.

Inleiding gezag van gewijsde

Artikel 236 lid 1 Rv luidt als volgt:

‘Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht.’

Met de uitdrukking ‘gezag van gewijsde’ wordt de bindende kracht van de beslissingen in een vonnis aangeduid. Die beslissingen zijn bindend voor partijen. Daarmee is, met name in latere processen tussen dezelfde partijen, onbetwistbaar wat de rechter in zijn vonnis over de rechtsbetrekking tussen partijen heeft beslist.4.

De ratio van het gezag van gewijsde is dat een einde moet worden gemaakt aan geschillen over wat in wezen hetzelfde punt betreft. Het belangrijkste doel van het gezag van gewijsde is dan ook dat wordt voorkomen dat steeds weer opnieuw over een geschilpunt kan worden gestreden.5.Volgens Asser-Anema-Verdam is het gezag van gewijsde niet ten onrechte het middelpunt van de civielrechtelijke procedure genoemd.6.Het gezag van gewijsde hangt samen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Indien een partij het niet eens is met een rechterlijke beslissing, kan een door de wet gegeven rechtsmiddel worden aangewend en als de rechtsmiddelen waarmee het rechterlijke beslissing kan worden bestreden zijn uitgeput, houdt het voor de verliezende partij op.7.

Een succesvol beroep op het gezag van gewijsde leidt ertoe dat de rechter in een ander geding tussen partijen gehouden is voort te bouwen op beslissingen in het eerdere vonnis (de positieve werking van het gezag van gewijsde), of een vordering moet afwijzen vanwege het gezag van gewijsde van een eerdere beslissing (de negatieve werking van het gezag van gewijsde).8.Het gezag van gewijsde mag niet ambtshalve door de rechter worden toegepast, maar slechts wanneer daarop door een van de partijen een beroep is gedaan.9.

Hoewel art. 236 Rv over ‘vonnissen’ spreekt, is door de Hoge Raad overwogen dat de bepaling (destijds art. 67 Rv) zich leent voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen.10.Vanwege onder meer het niet-contentieuze karakter van (sommige) verzoekschriftprocedures geldt voor beschikkingen echter niet in zijn algemeenheid dat daaraan gezag van gewijsde toekomt.11.Of in een concreet geval gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen in beschikkingen, hangt af van het type beschikking.12.

Een onderscheid kan worden gemaakt tussen de objectieve en de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde. De objectieve omvang ziet op de elementen van de rechterlijke uitspraak die bindende kracht in een ander geding hebben. De subjectieve omvang bepaalt ten aanzien van wie de binding werkt.13.Dat laatste punt is in deze zaak niet aan de orde en zal verder niet worden behandeld.

Beslissingen over ‘de rechtsbetrekking in geschil’

Niet aan elke beslissing in een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan komt bindende kracht toe in een ander geding tussen dezelfde partijen. Art. 236 Rv vereist dat beslissingen ‘de rechtsbetrekking in geschil’ betreffen. Het gaat dan om beslissingen waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden, waarbij het niet uitmaakt of de beslissingen zijn neergelegd in het dictum, dan wel uitsluitend deel uitmaken van de overwegingen. Het moet daarbij wel gaan om beslissingen – zowel de procesrechtelijke als de materieelrechtelijke beslissingen – die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van partijen en het dictum dragen.14.

Art. 236 Rv beperkt het gezag van gewijsde dus niet tot beslissingen die in het dictum van het vonnis staan. Het dictum moet gelezen worden in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot dat dictum hebben geleid. Het gezag van gewijsde strekt zich uit tot de eindbeslissingen die in het lichaam van het vonnis staan en de uiteindelijke beslissing mede dragen. Dit impliceert dat een beslissing ten overvloede geen gezag van gewijsde toekomt.15.

Ook komt geen bindende kracht toe aan beslissingen waarbij enkel het bestaan van een feit wordt aangenomen,16.of een zuiver rechtsoordeel wordt gegeven.17.

Het gezag van gewijsde van een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil kan in een volgend geding met succes worden ingeroepen als hetzelfde geschilpunt weer aan de orde wordt gesteld. Het begrip geschilpunt moet niet te beperkt worden opgevat.18.Ook als een nieuw juridisch kader wordt gehanteerd, kan het hetzelfde geschilpunt betreffen. Zo kan aan het oordeel dat de koopprijs is verschuldigd omdat het verweer van gedaagde niet opgaat dat de gekochte zaak wegens bepaalde eigenschappen daarvan niet voldoet aan de conformiteitseis, gezag van gewijsde toekomen in een nieuw geding waarin gedaagde vordert om de koopovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling vanwege het ontbreken van bepaalde eigenschappen van die zaken. Hoewel het geschilpunt aangaande de non-conformiteit niet hetzelfde is als vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, gaat het in het nieuwe geding materieel opnieuw over het ontbreken van bepaalde eigenschappen van de waar.19.Zo is het voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde niet nodig dat in beide procedures de vordering dezelfde is.20.

In een arrest van 18 december 2020 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, afhankelijk is van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop de uitspraak berust. Het inroepen van gezag van gewijsde zal er niet aan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden.21.

De vraag of aan een beslissing in een eerder vonnis gezag van gewijsde toekomt, hangt dus nauw samen met de inhoud en strekking van die beslissing.22.Het oordeel daarover is in de eerste plaats een kwestie van uitleg van het eerdere vonnis, wat in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter.23.

Vereiste van een inhoudelijk oordeel

Er is geen sprake van een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil indien de rechter niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling over de rechtsbetrekking in geschil. Dit betekent dat geen gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen die weliswaar het geding beëindigen, maar de rechtsbetrekking als zodanig niet raken. Zo komt geen gezag van gewijsde toe aan een uitspraak waarin de rechter niet aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering is toegekomen omdat de eiser niet-ontvankelijk werd verklaard.24.Als de redenen voor niet-ontvankelijkheid zijn weggenomen, kan in een volgende procedure over het materiële geschil wel een inhoudelijk oordeel worden gegeven.25.

In een arrest uit 1993 ([…] /SH Beheer) oordeelde de Hoge Raad dat geen sprake is van een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil, als de rechter het gevorderde afwijst op grond van het oordeel dat de door de eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om de rechter in staat te stellen een beslissing te geven aangaande de rechtsbetrekking in geschil.26.In deze zaak vorderde huurster […] ontbinding van de huurovereenkomst en schadevergoeding voor schade die zij had opgelopen als gevolg van verbouwingswerkzaamheden aan het gehuurde. Gedaagde, verhuurder SH Beheer, verscheen wel in de procedure, maar had geen conclusie van antwoord genomen en had dus geen verweer gevoerd. De ontbinding van de huurovereenkomst werd door de kantonrechter toegewezen, maar de schadevergoedings-vordering wees de kantonrechter af. Volgens de kantonrechter had huurster te weinig aan die vordering ten grondslag had gelegd en viel uit haar stellingen geen inzicht te putten over de aard van de schade die zij zou hebben geleden en waarom daarvoor betaling van het gevorderde bedrag op haar plaats zou zijn. Vervolgens startte huurster een nieuwe procedure, waarin zij opnieuw (in verbeterde vorm27.) schadevergoeding vorderde. In die nieuwe procedure beriep verhuurder zich op het gezag van gewijsde van de eerdere beslissing van de kantonrechter. Kantonrechter en rechtbank honoreerden dit verweer. Het daartegen gerichte cassatieberoep van huurster slaagde. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.2 Het middel, dat zich hiertegen keert, stelt de vraag aan de orde of de door de kantonrechter in het eerste geding gegeven beslissing houdende ontzegging aan […] van haar vordering, al dan niet in de weg staat aan toewijzing van de vordering van gelijke strekking, die […] in het huidige geding tegen SH Beheer heeft ingesteld.

Gelijk de kantonrechter bij zijn in het huidige geding gewezen vonnis met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, hangt het antwoord op deze vraag ervan af of aan de in het eerste geding gegeven beslissing gezag van gewijsde toekomt, en dient dit antwoord te worden gevonden aan de hand van art. 67 lid 1 Rv, ingevolge welke bepaling beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil, vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben.

Van een 'beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil' als in art. 67 lid 1 bedoeld, is geen sprake ingeval de rechter het gevorderde niet toewijst op grond van zijn oordeel dat de door de eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven.

De kantonrechter heeft de ontzegging van de vordering, door hem uitgesproken bij zijn in het eerste geding gewezen vonnis van 27 nov. 1987, doen steunen op de overweging dat […] aan die vordering 'te weinig ten grondslag (heeft) gelegd', nu uit haar stellingen 'geen inzicht (valt) te putten omtrent de aard van de schade die zij zou hebben geleden, en te minder dan nog waarom daarvoor betaling van het gevorderde bedrag op haar plaats zou zijn'.

Met deze overweging heeft de kantonrechter kennelijk beoogd als zijn oordeel tot uitdrukking te brengen dat […] niet voldoende posita aan haar vordering ten grondslag had gelegd om hem in staat te stellen aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven. Derhalve kan niet worden gezegd dat aan de bij zijn vonnis van 27 nov. 1987 uitgesproken ontzegging van de vordering gezag van gewijsde toekomt.”

Het komt dus erop neer dat aan de afwijzende beslissing over de schadevergoedingsvordering geen gezag van gewijsde toekomt, omdat de vordering in de eerdere procedure was afgewezen omdat huurster daaraan onvoldoende ten grondslag had gelegd.

Verder heeft de Hoge Raad in een arrest uit 1995 geoordeeld dat een beslissing die slechts inhoudt dat een in vrijwaring ingestelde vordering wordt afgewezen omdat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, niet een beslissing is over de rechtsbetrekking in geschil.28.Ook hier was in de eerdere procedure dus geen inhoudelijke beslissing gegeven.

Dat aan een beslissing geen gezag van gewijsde kan toekomen als de rechter niet is toegekomen aan een inhoudelijk oordeel over de rechtsbetrekking in geschil, is ook met zoveel woorden overwogen in het arrest […] /Nedgoed uit 2000 (waarin werd teruggegrepen op het arrest […] /SH Beheer):29.

“Uit deze uitleg door de Rechtbank van haar vonnis van 13 maart 1996, die niet onbegrijpelijk is, volgt dat zij in dat vonnis een beslissing heeft gegeven over dezelfde rechtsbetrekking in geschil, die […] thans als grondslag van zijn vordering op Nedgoed aanvoert, en dat zich niet het geval voordoet dat […] in de aan dat vonnis voorafgaande procedure zo weinig heeft aangevoerd omtrent die rechtsbetrekking dat de rechter als gevolg daarvan niet in staat was dienaangaande een beslissing te geven (vgl. HR 19 november 1993, nr. 15119, NJ 1994, 175). Onderdeel 1 kan daarom niet tot cassatie leiden.”

Met andere woorden, als zich wél had voorgedaan dat de rechter niet in staat was een beslissing te geven over de rechtsbetrekking in geschil (zoals […] in cassatie aanvoerde30.), omdat te weinig was aangevoerd – had géén sprake kunnen zijn van gezag van gewijsde.

Gezag van gewijsde van een verstekvonnis

In het algemeen wordt aangenomen dat ook aan een verstekvonnis gezag van gewijsde toekomt.31.Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wordt ondergraven als aan de gedaagde die eerder, met kracht van gewijsde, bij verstek is veroordeeld, in een nieuwe procedure over hetzelfde geschil niet het gezag van gewijsde tegengeworpen zou kunnen worden.32.Er zijn echter ook auteurs die terughoudender zijn over het gezag van gewijsde van een verstekvonnis,33.zij het dat slechts enkelen daar dieper op ingaan (Beukers en Gras, zie hierna onder 3.23 en 3.24).34.

Als sprake is van een verstekvonnis zal het gezag van gewijsde m.i. alleen betrekking kunnen hebben op de beslissing over de toe- of afwijzing van het gevorderde. In verstekzaken geldt dat de rechter de vordering toewijst, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt (art. 139 Rv35.). Dit is een zeer beperkte toetsing; toewijzing is de hoofdregel en alleen bij ‘onrechtmatig of ongegrond voorkomen’ volgt afwijzing. Dat betekent m.i. dat alleen díe beslissing gezag van gewijsde kan hebben.

Beukers spreekt in haar dissertatie over het gezag van gewijsde in dit verband over het gezag van gewijsde van de geschilbeslissing. Daarmee bedoelt zij de beslissing over de vraag of uit de rechtsverhouding tussen partijen het door eiser ingeroepen rechtsgevolg voortvloeit.36.Dit in tegenstelling tot voorbeslissingen, dat zijn de beslissingen over alle voorvragen waarop de geschilbeslissing is gegrond. In op tegenspraak gewezen vonnissen kan ook gezag van gewijsde toekomen aan voorbeslissingen, maar voor verstekvonnissen geldt dat niet.37.Volgens Beukers blijft het gezag van gewijsde van een verstekvonnis beperkt tot de geschilbeslissing.38.Dat lijkt mij in zoverre juist, dat ook de ‘voorbeslissing’ dat de vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, gezag van gewijsde toekomt.

Verdedigbaar is echter ook dat het hier niet gaat om de werking van het gezag van gewijsde, maar om de rechtskracht van de rechterlijke beslissing, die voortvloeit uit het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. In die gedachtegang is het niet het gezag van gewijsde, maar de rechtskracht van het verstekvonnis, die eraan in de weg staat dat de beslissing in het dictum van het verstekvonnis opnieuw ter discussie zou kunnen worden gesteld in een volgende procedure. Alleen door het aanwenden van een rechtsmiddel kan de rechtskracht van het verstekvonnis worden aangetast. Zie in deze zin (in navolging van Gras39.) het Compendium van het burgerlijk procesrecht:40.

“In een verstekvonnis zal men weinig of geen beslissingen over de rechtsbetrekking in geschil aantreffen, omdat de eis niet werd beantwoord door verweer, en dus van een geschil geen sprake was. In zoverre (d.i. afgezien van eventuele ambtshalve door de rechter genomen beslissingen) kan dus van gezag van gewijsde geen sprake zijn. Dat betekent echter niet dat een verstekvonnis geen rechtskracht heeft.”

Vóór deze benadering pleit dat het moeilijk is vol te houden dat de beslissing van de rechter dat de vordering haar niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, een inhoudelijke beslissing bevat. De wet neemt toewijzing van de vordering tot uitgangspunt, en verlangt slechts dat de rechter beoordeelt of de vordering haar niet ongegrond of voorkomt. Het woord 'voorkomt' duidt op een summiere beoordeling van de eis en de grondslagen daarvan.41.Men mag van dit ‘tenzij-onderzoek’ dus geen hoogstaande verwachtingen hebben.42.

In beide benaderingen is het echter enkel de beslissing over het gevorderde waaraan partijen in een latere procedure gebonden zijn. Alleen voor díe beslissing geldt dat zij – behoudens door het aanwenden van een rechtsmiddel – niet opnieuw ter discussie kan worden gesteld in een volgende procedure. Dat beperkt zich dan ook nog tot een toewijzende beslissing; als de rechter in een verstekvonnis een vordering afwijst omdat onvoldoende is aangevoerd (na uitvoering van de ‘tenzij onrechtmatig of ongegrond-toetsing’ van art. 139 Rv), kan in een nieuwe procedure dezelfde vordering, met een verbeterde grondslag worden ingesteld. Dat volgt uit de hiervoor besproken arresten uit 1993 (zie onder 3.16) en uit 2000 (zie onder 3.19).

Deze opvatting sluit bovendien aan bij het arrest van 18 december 2020 (zie onder 3.13). Besproken is dat de Hoge Raad daarin oordeelde dat het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, afhankelijk is van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Voor een verstekvonnis leidt toepassing van deze maatstaf tot de constatering (i) dat geen verweer is gevoerd, (ii) dat geen sprake is geweest van een processueel debat en (iii) dat – afgezien van de ‘tenzij onrechtmatig of ongegrond-toetsing’ van art. 139 Rv – geen rechterlijke beslissing is genomen over enig geschilpunt. Dat leidt dan tot de conclusie dat alleen de (toewijzende) beslissing op de voet van art. 139 Rv gezag van gewijsde toekomt. Maar, als gezegd, verdedigbaar is ook dat ook die beslissing geen gezag van gewijsde heeft (omdat er geen verweer en geen processueel debat is geweest). Die beslissing komt echter wel rechtskracht toe (zie onder 3.24).

In de feitenrechtspraak wordt hier soms anders over gedacht en wordt in veel ruimere zin gezag van gewijsde toegekend aan een verstekvonnis.43.

Volledigheidshalve merk ik nog op dat de Hoge Raad in zijn recente beantwoording van prejudiciële vragen over verstekvonnissen waarin een ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen achterwege is gebleven, de vraag of beslissingen in het in kracht van gewijsde gegane verstekvonnis gezag van gewijsde toekomen, onbeantwoord heeft gelaten.44.Beantwoord is slechts de vraag of in zo’n geval de wettelijke verzettermijn buiten toepassing moet worden gelaten (antwoord: nee). Volgens A-G Wissink moet op grond van Europese rechtspraak worden aangenomen dat in zo’n geval geen gezag van gewijsde toekomt aan (voor)beslissingen die geacht moeten worden te raken aan de Richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.45.

De ontbindingsbeschikking

In de voorliggende zaak gaat het om het gezag van gewijsde van een beschikking in een verzoekschriftprocedure waarin gedaagde niet is verschenen. Toch is geen sprake van een ‘verstekbeschikking’, omdat de regeling inzake verstek en verzet niet van toepassing is in verzoekschriftprocedures.46.De reden daarvoor, zo schrijft Ynzonides, is de wens om de verzoekschriftprocedure zo eenvoudig en informeel mogelijk in te richten. Een formaliteit zoals verstekverlening wordt geacht niet te passen binnen het informele karakter van de verzoekschriftprocedure. Bij de voluntaire jurisdictie (waarvoor de verzoekschriftprocedure oorspronkelijk is ontwikkeld) laat zich het ontbreken van verstek bovendien verklaren, doordat niet steeds een (bekende) belanghebbende, laat staan een wederpartij bestaat, tegen wie verstek zou moeten worden verleend.47.Overigens bepleit Ynzonides dat als het gaat om contentieuze jurisdictie, ook in verzoekschriftprocedures de mogelijkheid van verzet wordt ingevoerd; de genoemde bezwaren gelden voor die procedures niet.

De ontbindingsbeschikking waarom het hier gaat, vertoont wel grote gelijkenis met een verstekvonnis. Werknemer is niet verschenen in de procedure, en heeft dus geen verweer gevoerd en daarmee ontbreekt ook een processueel debat. Net als in een verstekvonnis heeft de kantonrechter zijn oordeel zeer summier gemotiveerd. De ontbindingsprocedure is bovendien een verzoekschriftprocedure met een contentieus karakter.

De kantonrechter is in de ontbindingsprocedure uitsluitend nagegaan of de stellingen die door de verzoekende partij (Dalosy) aan het verzoek ten grondslag zijn gelegd, en door de verwerende partij (Werknemer) niet zijn weersproken, voldoende grondslag vormen voor toewijzing. Ik citeer de beoordeling en beslissing in die beschikking:48.

“De beoordeling

1. Het verzoek strekt ertoe, zakelijk weergegeven, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van artikel [7:669] lid 3 sub e van het Burgerlijk Wetboek. Bij dat verzoek heeft verzoekende partij de verklaring van het UWV overgelegd, als bedoeld in artikel 7:671b lid 5 sub b van het Burgerlijk Wetboek.

2. Verwerende partij is, hoewel deugdelijk daartoe opgeroepen, niet op de mondelinge behandeling verschenen. Verwerende partij heeft evenmin op andere wijze tijdig gereageerd.

3. Verwerende partij heeft aldus de door verzoekende partij aan het verzoek ten grondslag gelegde stellingen onweersproken gelaten. Die stellingen staan in deze procedure daarmee vast.

4. De aldus vaststaande stellingen vormen voldoende grondslag voor het op na te melden wijze toewijzen van het verzoek.

5. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen.

Beslissing

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 2 november 2017 op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 sub e van het Burgerlijk Wetboek.”

Uit de geciteerde overwegingen komt naar voren dat de kantonrechter uitsluitend heeft beoordeeld “of de aldus vaststaande stellingen […] voldoende grondslag [vormen] voor het op na te melden wijze toewijzen van het verzoek”. Deze wijze van beoordeling lijkt sterk op de beoordeling die is voorgeschreven in art. 139 Rv, dat de vordering wordt toegewezen tenzij het gevorderde de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt (vgl. hiervoor onder 3.22).

In lijn met wat ik hiervoor uiteenzette, kan m.i. alleen de beslissing dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 2 november 2017 op grond van het bepaalde in art. 7:699 lid 3 sub 3 BW is ontbonden, gezag van gewijsde toekomen. Of (volgens de benadering weergegeven onder 3.24): alleen aan de beslissing dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 2 november 2017 is ontbonden, komt rechtskracht toe.

Uitleg ontbindingsbeschikking

Dat leidt tot de vraag of het hof in het bestreden arrest de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter van 1 november 2017 op een begrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Het hof constateert in rov. 6.2 dat de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking heeft overwogen dat Werknemer de door Dalosy aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde stellingen onweersproken had gelaten, waarmee die stellingen vaststonden, en dat deze vaststaande stellingen voldoende grondslag vormden voor toewijzing van het ontbindingsverzoek. In het verzoekschrift van Dalosy tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had Dalosy gesteld dat Werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet was nagekomen doordat hij zonder rechtvaardigingsgrond niet was verschenen op het spreekuur bij de bedrijfsarts en evenmin had gereageerd op de door Dalosy toegepaste loonopschorting. Deze ontbindingsbeschikking is in kracht van gewijsde gegaan. In rov. 6.3 heeft het hof vervolgens daaruit geconcludeerd dat door toewijzing van het ontbindingsverzoek de kantonrechter een beslissing heeft gegeven op het geschilpunt tussen partijen dat in die procedure aan de orde was, namelijk of Werknemer verwijtbaar had gehandeld door zonder rechtvaardigingsgrond zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. Dit geschilpunt kan volgens het hof niet meer opnieuw in een procedure aan de orde komen.

Gezien het hierboven geciteerde oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking is de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven onbegrijpelijk. Anders dan het hof in rov. 6.3 heeft overwogen, heeft de kantonrechter daarin geen beslissing gegeven over de vraag of Werknemer verwijtbaar heeft gehandeld door zonder rechtvaardigingsgrond zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. Dat heeft Dalosy weliswaar aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, maar dat is niet wat door de kantonrechter is beoordeeld. De kantonrechter heeft daarover in rov. 4 slechts overwogen dat de vaststaande stellingen voldoende grondslag vormen voor toewijzing van het verzoek. Dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, kan dan ook niet opnieuw in een andere procedure door de rechter worden beoordeeld. Dat geldt echter niet voor de vraag of Werknemer zonder rechtvaardigingsgrond zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. De kantonrechter heeft immers over dat geschilpunt geen inhoudelijk oordeel gegeven. Dat geschilpunt kan in de onderhavige procedure aan de rechter worden voorgelegd en – anders dan het hof heeft geoordeeld – staat het gezag van gewijsde van de ontbindingsbeschikking niet in de weg aan beoordeling daarvan. Het oordeel van het hof in het bestreden arrest houdt dan ook geen stand.

Het eerste cassatiemiddel slaagt daarmee.

Aan een bespreking van het tweede cassatiemiddel kan niet worden toegekomen, omdat dit middel uitsluitend is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste cassatiemiddel niet slaagt.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G