GiEA Sint Maarten, 19-10-2016, nr. EJ 2016/160

Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 september 2016 in aanwezigheid van [A] en mr. Deelstra. Namens [B] is haar statutair bestuurder [C], bijgestaan door mr. Koster, verschenen. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.

Het Gerecht doet vandaag ook uitspraak in de door [A] tegen [B] aanhangig gemaakte ontbindingsprocedure (EJ 2016/161). Deze zaak is eveneens op 21 september 2016 ter zitting behandeld.

De uitspraak is bepaald op heden.

A], geboren op 28 november ….., is met ingang van 1 september 1996 in dienst getreden van een dochterbedrijf van [B] te Trinidad.

Per 1 januari 2006 is [A] in dienst getreden bij [B] in de functie van “General Manager [B]”. In de arbeidsovereenkomst komt de volgende passage voor:

“You shall report to the Board of Directors (…)”.

Er wordt op 25 maart 2007 een nieuwe arbeidsovereenkomst opgesteld tussen partijen. Daarin is onder andere vermeld:

“This serves to confirm that effective 1st January 2006 [B] has offered you employment in the position of General Manager [B].

(…)

Reporting to the Board of directors; you will be responsible for the management and operations of [B] Headquarters located in Cole Bay, St. Maarten, N.A.”

(…)

All other rules and regulations regarding sick leave, termination of employment, and so on apply as with all other employees. (…).”

Op 19 december 2006 en 1 juni 2007 heeft [A] de eigendom verworven van een pakket aandelen in [B] zodat hij aanwezig en stemgerechtigd was op de aandeelhoudersvergaderingen.

Op 1 oktober 2009 ondertekent [A] een “Labour Contract (update)” waarin is vermeld:

“Position: General Manager”.

In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van [B] d.d. 10 december 2009 (vergadering is van 1 december 2009) is het volgende besluit genomen:

“All present agreed that an ammendmend to the Registration at the Chamber of Commerce should be arranged to

Ultimately the registration at Chamber of Commerce should reflect:

Met ingang van 12 januari 2010 staat [A] ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als een van de statutaire bestuurders van [B].

In een document getiteld “……….. Shareholder Meeting” d.d. 29 november 2011 komt de volgende passage voor:

“1. Appointment of Director for the restructured 3 man [B] Board. [C]’s nomination of [F] (LT) was approved. The new board will consist of [E], [C] and [F] (…).”

B] heeft op 18 juni 2013 een “Job letter” afgegeven met de volgende inhoud:

“This is to confirm that (…) [A] is employed with [B] since September 1, 2006 and currently hold the position of General Manager. Mr. [A] will continue his permanent full employment with [B] for an indefinite period of time.

His gross salary is 8,861.25 guilders (…) per month. (…)”

Was getekend: de Human Resource Manager. Ten behoeve van een bank wordt op 11 augustus 2014 een vrijwel identieke verklaring afgegeven door [B].

Uit een functie-omschrijving van [B] rond november 2014, getiteld “Managing Officer / General Manager / Chief Executive Officer” volgt dat de General Manager rapporteert aan en voor bepaalde beslissingen toestemming nodig heeft van de Board of Directors.

Een persbericht van [B] van omstreeks 9 maart 2015 vermeldt dat met ingang van 1 juli 2015 “the General Management of the company wil be taken over by Ms [G].” Verder:

“[A], the present incumbent will move from the general management position in Sint Maarten to the position of Group Manager of the Shared Services organization that supports all [B] locations. This position will be vacated by [C], founder of the group who will move out of operations and will concentrate on a directorships throughout the group.”

Op 7 mei 2015 verkreeg [C] het meerderheidsaandeelhoudersbelang in [B].

Op 22 juni 2015 wordt aan [A] een document gegeven door [B] met als titel “Role and Responsibilities Update” betreffende de functie van Group Manager. Onder “Contract Terms” staat:

“As you are already employed with [B] with a permanent contract considering your tenure with the [B] Organization since 1996, the term of your contract is permanent. However it was agreed that a minimum 3 year period is required for full evaluation of your role in your new position; whilst continuing to allow for direction from the Board.”

Bij e-mail van 29 juni 2015 wordt door [C] aan zijn mede-aandeelhouders onder andere het volgende bericht:

“This mail serves to notify you of a Special General Meeting of [B] N.V. to be held on Saturday 18th July 2015 at [B] Sint Maarten at 10 am in the Conference Room at [B].

(…)

The proposed agenda of the meeting is:

1. To consider the proposal that of the two existing Managing Directors of the Company, Mr [A] be retired given his reassignment to the Group Manager function and to confirm Mr [C] as the sole Managing Director. (…)”

In een e-mail van 8 juli 2015 aan een zakenrelatie van [B] schrijft [C] onder andere:

“The departing management, (…) [A] will take up the position of Group Manager which is the senior position in the [B] Group Services unit (…)”

In het document getiteld “Minutes of a meeting of the shareholders of ………….. St. Lucia Limited held on August 5th 2015 via Skype” komt de volgende passage voor:

“With the vote of [E] and [C] in favour (… and [A] voting against) of [C] being the sole Executive Director of [B], the appointment was confirmed.”

Aan dit document zijn bijlagen gehecht. In een van de bijlagen is onder andere het volgende vermeld:

“Sint Maarten (until July 2015): [F], [E] and [C]. After July 1st Executive Director [C].”

Op 22 november 2015 wordt aan [A] een document gegeven door [B] met als titel “Role and Responsibilities Update”. Onder “Contract Terms” staat:

“You were already appointed as a Managing Director of [B] for an indefinite period, as governed in accordance with Corporate Law on St. Maarten. As such, this does not change. This letter is solely intended to memorialize the agreement reached between the General Meeting of Shareholders and yourself, whereby you are thus now responsible for [B]. Your performance and remuneration shall be reviewed on the anniversary of this appointment.”

Op 24 november 2015 zendt [A] een e-mail aan [F]:

“Hi ……….,

In general I am ok with this.

The only issues are:- (…)”

C] stuurt op 25 februari 2016 een uitnodiging aan “All Shareholders of [B]” voor een aandeelhoudersvergadering op woensdag 23 maart 2016. Feitelijk het enige agendapunt is “Intended decision to dismiss Mr. [A] as Managing Director of [B] NV”.

Uit een uittreksel van het handelsregister d.d. 10 maart 2016 blijkt dat op die datum [B] als statutaire bestuurders [A] en [C] kent.

Uiteindelijk vindt de aandeelhoudersvergadering op 30 maart 2016 plaats. De volgende beslissingen worden onder andere genomen:

Bij brief van 21 april 2016 aan [B] heeft [A] het standpunt ingenomen dat tussen [B] en hem een arbeidsovereenkomst bestaat en dat er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging. [B] wordt gesommeerd de arbeidsovereenkomst na te komen. Aan deze sommatie heeft [B] geen gehoor gegeven.

De verzoeken van [A] luiden als volgt:

I. Te verklaren voor recht dat de (arbeids)overeenkomst tussen [B] en [A] niet rechtsgeldig beëindigd werd en nog altijd rechtsgeldig voortduurt;

II. [B], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen om aan [A] te voldoen, het achterstallig loon (bestaande uit een brutosalaris van USD 78,828.75, een huisvestingsvergoeding van USD 20,000 per jaar, een bonus met een minimum van USD 18,000 per jaar, een Expatriate Relocation Allowance van USD 18,000 per jaar en Director’s fees voor MT representatie directeurschap vestigingen Grenada en Trinidad), althans een redelijke vergoeding door Uw Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag aan loon, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7A:1614q BW vanaf de datum van dit verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [B], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van het salaris van gemachtigden en daarbij te bepalen dat 14 dagen na vonniswijzing wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal worden tot aan de dag der algehele voldoening”,

zulks bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking.

Het tegenverzoek van [B] luidt als volgt:

zulks bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking.

Partijen vragen het Gerecht de verzoeken van de andere partij af te wijzen en de ander in de proceskosten te veroordelen.

Het belangrijkste twistpunt tussen partijen is of [A] al dan niet statutair bestuurder van [B] was ten tijde van het ontslagbesluit van 30 maart 2016. [A] stelt dat hij dat nooit is geweest, subsidiair dat hij dat in elk geval toen niet meer was. [B] stelt het tegenovergestelde. Het Gerecht zal hierop als eerste ingaan.

De argumentatie van [A] kent meerdere ankerpunten:

B] reageert hier als volgt op:

ad 1: wel degelijk is [A] tot statutair bestuurder benoemd. Dat blijkt uit het besluit en zijn inschrijving als zodanig in het handelsregister. Daarbij komt dat hij zich als zodanig is gaan gedragen door de vennootschap te vertegenwoordigen bij overeenkomsten, belastingaangiftes enz.;

ad 2: het gaat om notulen van een aandeelhoudersvergadering van ……….. Ltd en dat is dus geen besluit van [B] om statutaire bestuurders van [B] te benoemen;

ad 3: idem als ad 2.

Allereerst geeft het Gerecht de toepasselijke regels en jurisprudentie weer. Artikel 2:8 BW lid 5: “De rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon wordt niet aangemerkt of mede aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.”

Het arrest van de Hoge Raad d.d. 15 december 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA9047): “De aard van de regel dat de benoeming van een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap geschiedt door de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij de benoeming geschiedt door de raad van commissarissen (art. 2:132 en 2:242 BW – NL, GEA -), brengt mee dat niet kan worden aanvaard dat degene die, ondanks het ontbreken van een dergelijk besluit, op grond van verklaringen of gedragingen van de vennootschap heeft aangenomen dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd, als bestuurder van de vennootschap moet worden aangemerkt. De aard van genoemde bepalingen verzetten zich evenzeer ertegen dat wordt aangenomen dat de vennootschap het recht kan verwerken zich ertegen te verzetten dat degene die, ondanks het ontbreken van een benoemingsbesluit, meent dat hij tot bestuurder van de vennootschap is benoemd als zodanig moet worden aangemerkt.”

Het arrest van de Hoge Raad d.d. 9 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:38): “Personen die wel de titel “directeur” dragen, maar die niet op de hiervoor bedoelde wijze tot bestuurder zijn benoemd, vallen dus niet onder de in genoemde bepaling voorziene categorie van personen voor wie geen ontslagvergunning nodig is. Het uitgangspunt dat alleen zij die bestuursbevoegdheid en –verantwoordelijkheid dragen van bescherming door het vereiste van een ontslagvergunning zijn uitgesloten, strookt met de beschermingsgedachte die aan de LBA (Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten, GEA) ten grondslag ligt. Het is tevens in overeenstemming met de voor Nederland geldende regeling, waarbij de uitzondering op de vergunningsplicht krachtens het (thans nog geldende) BBA eveneens uitsluitend geldt voor bestuurders (van naamloze en besloten vennootschappen).”

Het Gerecht overweegt als volgt. Uit de notulen van de vergaderingen van 29 november 2011 en 5 augustus 2015 blijkt dat alle aandeelhouders van [B] aanwezig waren of rechtsgeldig waren vertegenwoordigd. De vergadering op 29 november 2011 is gehouden op Sint Maarten en die van 5 augustus 2015 is gehouden via Skype. Uit de tekst van de vergaderbesluiten sub 2 en 3 (zoals hiervoor aangehaald) volgt dat specifieke besluiten worden genomen betreffende [B], aangeduid als: [B] oftewel [B] Sint Maarten N.V. ter onderscheiding van andere tot de groep behorende vennootschappen op andere Caribische eilanden waarover ook op deze vergaderingen wordt gesproken. Gesteld noch gebleken is dat enige wettelijke of statutaire bepaling aan deze wijze van besluitvorming in de weg staat. De besluiten zijn verder duidelijk: op 29 november 2011 worden [E], [C] en [F] tot statutaire bestuurders benoemd. Op 5 augustus 2015 wordt [C] tot enige statutaire bestuurder genoemd. Het Gerecht overweegt dat hieruit volgt dat op 29 november 2011 en op 5 augustus 2015 [A] niet een statutaire bestuurder was. Anders zou hij immers wel worden genoemd in deze besluiten. [B] geeft geen enkele verklaring hoe het kan dat in deze aandeelhoudersbesluiten niet is gesproken over het statutaire bestuurderschap van [A]. Dat had van haar wel mogen worden verwacht nu immers het besluiten betreft van haar belangrijkste orgaan; namelijk de algemene vergadering van aandeelhouders.

Aan deze besluiten doet niet af dat [A] vanaf 29 november 2011 onverkort heeft ingeschreven gestaan als statutaire bestuurder en evenmin dat hij zich, hetgeen overigens deels wordt betwist door [A], als zodanig heeft gedragen, zoals bijvoorbeeld het aanvragen (en verkrijgen) van de jaarlijkse directeursvergunning bij de overheid van Sint Maarten. Tegen de achtergrond van voormelde jurisprudentie is dat onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat [A], ondanks de tekst van de vergaderbesluiten, toch statutair bestuurder was (of is gebleven).

Met [A] is het Gerecht van oordeel dat uit de bestuursbesluiten van 29 november 2011 en 5 augustus 2015 ook blijkt dat hij nooit tot statutair bestuurder is benoemd. Dit wordt als volgt gemotiveerd. De tekst van het besluit van 10 december 2009 ziet niet op benoeming van [A] als statutair bestuurder maar enkel op zijn registratie als zodanig bij het handelsregister. In de bestuursbesluiten van 29 november 2011 en 5 augustus 2015 wordt, zoals gezegd, in het geheel niet naar zijn statutair bestuurderschap verwezen. Dat had wel mogen worden verwacht omdat deze besluiten anders onbegrijpelijk zijn. Er worden drie directeuren respectievelijk één directeur aangesteld en niemand heeft het over [A] die al die tijd directeur zou zijn geweest. Het Gerecht acht het opmerkelijk dat pas op 22 november 2015, en nooit daarvoor, er een schriftelijke uiting van de vennootschap is (nadat [C] de meerderheid van de aandelen in bezit had gekregen) waarin zij stelt dat [A] statutair bestuurder is, zulks overigens in tegenspraak tot het document van 22 juni 2015 waarin ronduit wordt verwezen naar een werknemerschap (“already employed”). Verder begrijpt het Gerecht niet welk belang [B] erbij heeft om het statutair bestuurderschap van [A] te continueren terwijl hij inhoudelijk heel ander werk krijgt, namelijk het managen van een service vennootschap.

Dit betekent dat het Gerecht van oordeel is dat [A] ten tijde van het ontslagbesluit d.d. 30 maart 2016 geen statutair bestuurder was. Artikel 2:8 lid 5 BW is dus niet op hem van toepassing. Hij was toen werknemer in de zin van artikel 7A:1613a BW zodat tussen [B] als werkgever en [A] als werknemer een arbeidsovereenkomst van kracht is. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst is nietig omdat de toestemming van de Secretaris-Generaal op grond van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten ontbreekt. De door [A] gevraagde verklaring voor recht kan dus worden toegewezen.

Wat betreft de vordering sub II van [A] wordt daartegen door [B] enkel het volgende verweer gevoerd: “[B] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat [A] op goede en terechte gronden is ontslagen. Onder de gegeven omstandigheden zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als [A] nog vermeend achterstallig loon zou ontvangen.” (alinea 82 verweerschrift). [B] doelt met dit verweer op de naar haar mening slechte bedrijfsvoering van [B] tijdens zijn statutair bestuurderschap, hetgeen door [A] wordt weersproken. Het feit dat een werknemer ([A] is geen bestuurder) niet goed zou hebben gefunctioneerd is echter geen reden om zijn vordering tot loondoorbetaling af te wijzen, zo overweegt het Gerecht. Daarvoor is geen rechtsregel aanwijsbaar en het is evenmin dermate onredelijk dat dit onaanvaardbaar zou zijn. Aldus kan dit verweer [B] niet baten.

B] erkent het bruto salaris van USD 78.828,75 per jaar en de verhuiskostenvergoeding van USD 20.000,00 per jaar. Deze dient het Gerecht dus toe te wijzen. De overige posten worden betwist omdat deze niet structureel zijn. Daarop reageert [A] door te wijzen op het Remuneration Package zoals aan hem in 2014 is gecommuniceerd door [B] alsmede naar de brief van 22 november 2015 van [B] waarin de overige posten zijn genoemd. Dit is door [B] niet betwist zodat ook deze posten dienen te worden toegewezen. De wettelijke verhogingen worden ambtshalve gemaximeerd tot 10% en de wettelijke rente wordt eveneens toegewezen nu hiertegen geen specifieke verweren zijn gevoerd.

Aldus komt het Gerecht toe aan de tegenverzoeken van [B].

A] erkent de verschuldigdheid van de posten trade account USD 4.014,00, loan USD 12.000,00 en Other items O/S on Accounts receivable USD 4.904,00. De overige posten worden betwist om diverse redenen. [A] heeft sowieso geen geld om iets terug te betalen omdat [B] na 30 maart 2016 gestopt is met het uitbetalen van het loon, zo stelt hij. Nu de arbeidsovereenkomst voortduurt dient het Gerecht ambtshalve uitvoering te geven aan de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7A:1614r BW. Daarin is vermeld dat alleen bij het eindigen van de dienstbetrekking verrekening mogelijk is van hetgeen de werknemer aan de werkgever verschuldigd is. Thans wordt beslist dat de arbeidsovereenkomst voort bestaat zodat de vorderingen van [B] niet kunnen worden toegewezen. Dit betekent dat de vorderingen van [B] worden afgewezen.

Als overwegend in het ongelijk gestelde partij dient [B] te worden veroordeeld in de proceskosten.

Het Gerecht in Eerste Aanleg:

op het verzoek van [A]:

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [B] en [A] niet rechtsgeldig werd beëindigd en nog altijd rechtsgeldig voortduurt,

veroordeelt [B], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, om aan [A] te voldoen, het achterstallig loon (bestaande uit een brutosalaris van USD 78.828,75, een huisvestingsvergoeding van USD 20.000,00 per jaar, een bonus met een minimum van USD 18,000 per jaar, een Expatriate Relocation Allowance van USD 18.000,00 per jaar en Director’s fees voor MT representatie directeurschap vestigingen Grenada en Trinidad), te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7A:1614q BW, doch gemaximeerd tot 10%, vanaf de datum van dit verzoekschrift tot aan de dag der algehele voldoening,

op het tegenverzoek van [B]:

wijst de verzoeken af,

op het verzoek en het tegenverzoek:

veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] begroot op NAf 2.430,00 aan griffierecht, NAf 296,50 aan oproepingskosten en op NAf 4.000,00 aan salaris gemachtigde,

verklaart deze beschikking wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.