4.6 De (pandhoudende) kredietverschaffer en enquêtebevoegdheid

De in § 4.4 besproken NAD-beschikking is, voor zover ik weet, de eerste keer dat een kredietverschaffer zich als verzoeker van het enquêterecht bedient. Voor de volledigheid noem ik nog de Inter Access-beschikking, waarbij ook een kredietverschaffer betrokken is.1 In die zaak heeft de kredietverschaffer een pandrecht op de aandelen in de voornaamste dochtervennootschap van de geënquêteerde vennootschap, maar de enquête wordt niet (mede) door hem verzocht. De kredietverschaffer ondersteunt de enquête enkel als belanghebbende.

Het vaak grote belang dat kredietverschaffers bij de continuïteit van de vennootschap hebben, roept de vraag op of kredietverschaffers een eigen wettelijke enquŒtebevoegdheid moet toekomen.2 Het antwoord op die vraag dient mijns inziens ontkennend te luiden gelet op het limitatieve karakter van art. 2:346 BW.3 Het enquŒterecht is bedoeld voor degenen die risicodragend vermogen verschaffen aan de vennootschap, zoals aandeelhouders en certificaathouders.4 Zij dragen het risico op waardedaling van de aandelen of certificaten en hebben recht op de winst. Het enquŒterecht geeft aandeelhouders en certificaathouders de mogelijkheid om hun zeggenschapsrechten en economische belangen te beschermen. Een kredietverschaffer is geen verschaffer van risicodragend kapitaal in de zin van het enquŒterecht. Hij verschaft slechts extern (vreemd) vermogen en participeert niet in de vennootschap door het nemen van aandelen of certificaten. Hij loopt dus ook geen risico op de stukken. De kredietverschaffer loopt enkel risico op de lening, maar dat risico kan hij afdekken met zekerheden. Het enquŒterecht is niet in het leven geroepen om tegen dat risico bescherming te bieden.5

Het voorgaande brengt mee dat kredietverschaffers ook in de meest ruime uitleg van art. 2:346 BW geen enquêtebevoegd toekomt. Uit de rechtspraak over de economische gerechtigdheid blijkt dat de enquêtebevoegdheid ook kan toekomen aan partijen die geen aandeelhouder of certificaathouder van de gerekwestreerde vennootschap zijn, maar wel aangemerkt kunnen worden als een verschaffer van risicodragend kapitaal. Van een kredietverschaffer kan echter niet worden gezegd dat hij een verschaffer van risicodragend kapitaal is, in die zin dat de aandelen (certificaten) voor zijn rekening en risico worden gehouden, en dat zijn belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een directe aandeelhouder of certificaathouder. Tussen de kredietverschaffer en de aandelen of certificaten van de vennootschap/kredietnemer bestaat namelijk geen rechtsverhouding (tenzij hij een pandrecht op de aandelen of certificaten heeft).

Niettemin kan het inzetten van het enquêterecht door kredietverschaffers van toegevoegde waarde zijn.6 Kredietverschaffers, zoals banken, zijn vaak goed op de hoogte van de gang van zaken binnen de vennootschap en kunnen derhalve tijdig aan de bel trekken bij mogelijk wanbeleid. De eerdergenoemde NAD-beschikking laat zien dat een bank die beschikt over het enquêterecht een effectief instrument in handen heeft wanneer de vennootschap/kredietnemer in financiële problemen verkeert en niet mee wil (of kan) werken aan een oplossing. Ook in de situatie waarin nog geen sprake is van ‘verzuim onder de kredietrelatie’ en de pandhoudende kredietverschaffer het stemrecht op de aandelen nog niet heeft, kan het enquêterecht partijen bewegen tot elkaar te komen.7 Vaak zal het enkel kenbaar maken van de bezwaren van de kredietverschaffer tegen het beleid van de vennootschap door middel van de bezwarenbrief een preventieve werking hebben. Op die manier kan mogelijk tijdig tot sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap worden gekomen. Het dreigen met of daadwerkelijk inzetten van de enquêteprocedure kan zo een alternatief zijn voor de opzegging van het krediet, wat doorgaans desastreuze gevolgen heeft voor de vennootschap.8 Kredietverschaffers kunnen het enquêterecht aldus als breekijzer gebruiken, mits er uiteraard gegronde redenen aanwezig zijn om aan een juist beleid van hun kredietnemer te twijfelen. Ik zie alleen geen noodzaak om de kredietverschaffer een eigen wettelijke enquêtebevoegdheid te geven. Een kredietverschaffer beschikt namelijk reeds over voldoende mogelijkheden om zich de toegang tot het enquêterecht te verschaffen.9

Uit § 4.3 blijkt dat een kredietverschaffer met een pandrecht op aandelen die ook het stemrecht kan uitoefenen, per definitie enquêtebevoegd is. De in § 4.4 besproken NAD-beschikking laat zien dat een kredietverschaffer met een pandrecht op aandelen zonder stemrecht eveneens enquêtebevoegd kan zijn. Daarnaast kan een kredietverschaffer met een pandrecht op aandelen (certificaten) zonder stemrecht die geen ‘certificaathoudersrechten’ toekomt, onder omstandigheden enquêtebevoegd zijn op grond van de economische gerechtigdheid (§ 4.5.2).

Verder kan de enquêtebevoegdheid in de statuten van de vennootschap of bij overeenkomst met de vennootschap rechtstreeks aan de kredietverschaffer worden toegekend (art. 2:346 lid 1 sub e BW). Het wijzigen van de statuten uitsluitend voor het creëren van de enquêtebevoegdheid is dus niet nodig aangezien de bevoegdheid evengoed bij overeenkomst kan worden toegekend, mits de vennootschap daarbij partij is. Een kredietverschaffer kan de enquêtebevoegdheid via art. 2:346 lid 1 sub e BW standaard opnemen in termsheets, kredietovereenkomsten en aktes van (aandelen)verpanding zolang de kredietnemende rechtspersoon daarbij maar partij is. De dochtervennootschap wier aandelen verpand worden zal veelal ook bij de aandelenverpanding meetekenen (art. 2:196a BW), waardoor een pandhouder de enquêtebevoegdheid tevens bij die vennootschap kan bedingen. Daarnaast is het mogelijk om de enquêtebevoegdheid in de algemene voorwaarden van kredietovereenkomsten op te nemen. Zo bedingt ING de enquêtebevoegdheid in de algemene voorwaarden bij verstrekken van een zakelijk krediet.10

Kredietverschaffers kunnen ook zonder enquêtebevoegdheid invloed uitoefenen op een reeds lopende enquêteprocedure. De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure waarbij iedere belanghebbende een verweerschrift kan indienen met daarin een zelfstandig verzoek dat betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek.11 De Hoge Raad overweegt in de e-Traction-zaak dat het zelfstandige verzoek kan strekken tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW of art. 2:355 BW, ook als diegene niet zelfstandig enquêtebevoegd is.12 Het is denkbaar dat een kredietverschaffer een zodanig belang heeft bij de (continuïteit van de) vennootschap dat hij als belanghebbende kan worden aangemerkt.13 Hoewel de kredietverschaffer voor de belanghebbende route afhankelijk is van een enquêtegerechtigde die een enquêteprocedure entameert, kan deze bevoegdheid van groot belang zijn indien de kredietverschaffer geen pandrecht op aandelen of een contractuele dan wel statutaire enquêtebevoegdheid heeft.

Tot slot bestaat voor kredietverschaffers de mogelijk de A-G te benaderen met het verzoek een enquête in te dienen om redenen van openbaar belang (art. 2:345 lid 2 BW). Denkbaar is dat het vereiste openbare belang aanwezig is indien het beleid van de vennootschap niet alleen de belangen van kredietverschaffers, maar ook de continuïteit van de onderneming en daarmee de werkgelegenheid, het vertrouwen in een bepaalde bedrijfstak of kapitaalmarkt bedreigt.14