Rb. Noord-Holland, 04-07-2023, nr. HAA 22/3342

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2012 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van

-/- € 4.733.283 en daarbij de eerder verleende verrekening van € 1.863.184 aan dividendbelasting gecorrigeerd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar afgewezen en de navorderingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen deze uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2023 te Haarlem. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de beroepen van [bedrijf 1] B.V. met zaaknummers HAA 22/3343 tot en met HAA 22/3346. Alles wat in die zaken is aangevoerd en overgelegd wordt tevens geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak.

De gemachtigde van eiseres is verschenen, vergezeld door drs. [naam 2] ,

mr. [naam 3] en mr. [naam 4] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. [naam 5] en mr. [naam 6] .

Feiten

1. Eiseres is een naar Nederland recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die deel uitmaakte van de [bedrijf 2] groep. De tophoudstermaatschappij van de groep is [bedrijf 3] S.a.r.L. ( [bedrijf 3] ), gevestigd in Luxemburg. Aandeelhouders van [bedrijf 3] zijn [naam 7] en [naam 8] . Beide laatstgenoemden, en ook [naam 9] (tot medio 2012) zijn als managers en traders verbonden aan eiseres. Zij zijn allen woonachtig in Nederland.

2. Op 1 april 2019 is eiseres opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. De enig aandeelhouder van eiseres, [bedrijf 4] SarL, thans genaamd [bedrijf 4] SarL is de vereffenaar van eiseres.

3. De [bedrijf 2] groep is middels een management buy-out in 2010 afgesplitst van [bank 1] N.V. Het betrof met name de activiteiten van voorheen [bank 2] . In de jaren 2010 tot en met 2015 waren [naam 7] en [naam 8] bestuurders van eiseres.

4. In 2007 en 2008 is door verweerder onderzoek gedaan naar dividendstripping door de [naam 11] van [bank 2] N.V., hetgeen in 2008 geresulteerd heeft in een vaststellingsovereenkomst.

5. In een brief, gedateerd 23 maart 2018, van de toenmalige gemachtigde van eiseres aan verweerder is onder meer het volgende vermeld:

“The management of the [bedrijf 2] Group has previously explained that the Group is a direct outcome of a management buy-out in 2010 between [bank 2] (…) and [naam 9] and [naam 7] . At the time both individuals were member of the management team of [bedrijf 5] (“ [bedrijf 5] ”) of [bank 2] .

Given the founders’ professional background, it was obvious to continue track record driving strategies developed during their former banking careers, namely:

- Taking advantage of unjustified price differences between convergent financial instruments; and

- Unveiling and capturing prices discrepancies in the implied repo and financing rates across a wide diversity of derivative products.

Price differences occur because of short interest, currency movements, corporate actions like dividends or capital increases as well as the credit and (dividend withholding) tax position of counterparts to the transactions.

(…)

Question 53

During our meeting we showed you an example (based on your email dated 11 July 2017) in which 88-92% of a dividend is included in the theoretical price for a future in a Dutch share (reference made to Appendix C). You explained that this price could be clarified given the fact that certain parties will not be able to either fully or partly credit the dividend withholding tax levied (limited/non-entitlement to credit the dividend withholding tax). The mentioned parties are therefore willing to account for a compensation between 8-12% of the dividend value; such as a higher price of the future.

Is this correct? Could you provide further explanation?

Our client indicates that, in principle, it is not up to them to speculate over the actual motives of opposite parties.

However, during the meeting on 19 December 2017, in light of this specific example provided by the Dutch tax authorities, our client confirmed that, theoretically, a higher future price could arise due to the fact that: (i) certain parties will not be able to either fully or partly credit the (Dutch) DWHT or (ii) there is a preference for cash over vouchers (even if the seller of the shares is entitled to a full (Dutch) DWHT reclaim).

(…)

During our meeting we asked why the cross-border trades were necessary: the transaction (long and short position) could be carried out by one and the same entity, such as (eiseres) in the Netherlands. At first you declared that this simply is [bedrijf 2] Group’s business model. However, after a time-out proposed by the adviser, you declared that cross border-trades relate to the dividend withholding tax legislation.

Is it correct that the cross-border trades relate to the Dutch legislation on dividend stripping? Could you elaborate further?

To manage the risks related to these (Dutch) DWHT reclaims, the Dutch trades were set up as cross-border transactions to stay away from the dividend arbitrage anti-abuse legislation (such as Dutch anti-dividend stripping regulations). If all trades were entered into in the Netherlands the transactions may possibly be perceived as potential dividend stripping transactions (emphasis on perceived).”

6. In het verslag van de bespreking van eiseres met verweerder op 2 november 2016 zijn de activiteiten van eiseres als volgt omschreven:

“De activiteiten van (eiseres) zien op de handel in Nederlandse en Europese aandelen. De heer [naam 8] geeft aan dat (eiseres) onder andere handelt in conversies, pair trading en bonds. Er wordt hierbij volgens de heer [naam 8] waarschijnlijk gebruik gemaakt van gedekte posities. Deze posities kunnen ook deels afgedekt zijn. Desgevraagd geeft de heer [naam 8] aan dat hij niet weet hoe de posities worden afgedekt. Er zou wel sprake zijn van een bestendige gedragslijn.”

7. In een door middel van een derdenonderzoek bij [bank 1] N.V. verkregen Credit Proposal uit november 2013 is voor zover hier van belang het volgende vermeld:

“3. Company performance and recent developments

 [bedrijf 3] reports on an unconsolidated basis, which does not provide us a view of the performance of the group as a whole. The hedge is booked in a specific group entity whereas the underlying physical position is booked in another group entity. This is still a delta neutral position, but on a MtM basis, we see positive values on one side and negative values on the other side. At year-end this is less prominent, which means that the audited FYE figures are providing a better view.”

8. In een brief van de toenmalige gemachtigde van eiseres aan verweerder, gedateerd 23 juni 2017 wordt, voor zover hier van belang, het volgende vermeld over de activiteiten van [bedrijf 1] B.V. ( [bedrijf 1] ) en eiseres:

“The trading activities of [bedrijf 1] as of 2010 can be summarized through the following four trading strategies:

i. Long equity portfolio: This portfolio consists of mainly Dutch shares held for a longer period. Given that the yield of the dividend remains relatively high of such a long portfolio, it has economic merit to the extent this position is allowed under the risk framework of [bank 1] N.V. (“[bank 1]”) as per the agreement between the [bedrijf 2] group and [bank 1] . This risk framework is in principle based on market risk exposure. To allow for the long position held by [bedrijf 1] , the [bedrijf 2] group will build up short positions matching [bedrijf 1] ’ (long) exposure. [bank 1] will measure the market exposure of [bedrijf 1] taking into account all other positions of [bedrijf 2] Group companies. This approach is applied by [bank 1] under the Joint and Several Liability and Guarantee (“JSL Agreement”).

ii. (…)

The first of four strategies will be discussed further as this is the strategy through which [bedrijf 1] ended up with the long position on Dutch shares to which DWHT corresponds [bedrijf 1] is looking to credit, which has been subject of your questions.

(…)

For a certain long Dutch share position [bedrijf 1] will start by buying Dutch shares, in our example these are 100 Royal [bedrijf 6] (“ [bedrijf 6] ”) shares. To finance said shares [bedrijf 1] relies on a credit line under the Master Credit Agreement (“MCA”) with [bank 1] . The credit line with [bank 1] is shared by several group companies and in order to mitigate [bank 1] ’s credit risk in the case of a default of a [bedrijf 2] entity all companies have signed the JSL agreement which allows [bank 1] to seize any asset of the group in case of a default by one of the trading companies. Moreover, [bank 1] , as the custodian bank, is allowed to cover a short position of one of its clients with a suitable long position of another client.

Due to the market-to-market movement on these shares [bedrijf 1] will be running a daily economic risk on these shares. The amount of market exposure created by the purchase of said shares has to be covered with (cash) collateral, as calculated by the haircut correlation model applied by [bank 1] , towards the group credit line. In order to minimize the groups collateral requirements the [bedrijf 2] group will typically hedge the long exposure through a short share position. The securities positions of the individual entities of the [bedrijf 2] group that collectively entered into the credit line facility agreement (…) are from a risk management perspective netted as one by [bank 1] . The [bedrijf 2] group will elect not to reduce the collateral at the level of [bedrijf 1] , the Dutch entity, but at the level of its German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company.

As a result of the group netting discussed above, [bedrijf 1] will on a given ex-date either receive a dividend or a compensation payment. For [bedrijf 1] to receive the actual dividend payment on its (…) shares it is required for the [bedrijf 2] group as a whole to have a position regarding the (…) shares. For this purpose the German (or Luxembourg, Swiss, etc.) group company will buy (…) shares prior to an upcoming dividend date and sell a (or several) future(s) corresponding to these (…) shares which are to be unwound after dividend date. This exposure over the dividend date leads [bedrijf 2] group as a whole to have a position regarding (…) shares during the timeframe of buying the (…) shares and the unwinding of the corresponding future(s).”

9. In het rapport, gedateerd 1 februari 2021, van het door verweerder bij eiseres uitgevoerde boekenonderzoek is het volgende vermeld:

“5.5 Pre-arranged trades

Vastgesteld is dat belastingplichtige de transactie waarbij de buitenlandse [bedrijf 2] -vennootschap een future op Nederlandse aandelen verkoopt, vooraf afsluit met buitenlandse brokers. Deze transacties worden omschreven als “pre-arranged trades”.

Uit de (gedeeltelijk ontvangen) confirmations van deze pre-arranged trades blijkt dat het in de futureprijs ingeprijsde dividend zich beweegt rond de 88-89%. De koper van de future betaalt aldus ‘te veel’ voor deze future. Volgens [bank 1] heeft [bedrijf 2] bevestigd pre-arranged transacties te zijn aangegaan, met daarin besloten een “vast economisch voordeel”. In een voorbeeld:

Stel een aandeel heeft een koers van € 10 en een verwacht dividend van € 1. De futureprijs is opgebouwd uit de koers, de rente en het dividend. Abstraherend van rente zal de (theoretische) prijs van deze future € 9 zijn (€ 10 min € 1). Indien het dividend niet voor 100% maar bijvoorbeeld voor 88% wordt ingeprijsd, bedraagt de prijs van deze future € 9,12 (€ 10 min € 0,88).

Als de Duitse [bedrijf 2] -vennootschap de future op de Nederlandse aandelen verkoopt incasseert men op deze wijze € 0,12 van de € 0,15 ingehouden dividendbelasting. De resterende € 0,03 komt de koper van de future ten goede. Indien de koper een beperkt verrekeningsgerechtigde partij is die gelijktijdig met de aankoop van de future zijn aandelen vervreemdt, is zijn opbrengst € 0,03 hoger dan wanneer hij zijn aandelen had behouden en geen future zou hebben gekocht.

Dat werkt als volgt uit:

De beperkt verrekeningsgerechtige beperkt op deze wijze zijn verlies met € 0,03. Van belang daarbij is dat hij in feite € 0,12 teveel voor de future betaalt. De theoretische futureprijs is immers € 9. Indien de koper van de future niet gelijktijdig de aandelen zou hebben verkocht, ontvangt hij op de einddatum van de future een aandeel van € 9. Hij heeft voor dat aandeel echter wel € 9,12 betaald. Het is evident dat geen enkele (financiële) partij, ‘zomaar’ teveel voor een financieel product betaalt. Merk daarbij op dat de koper van de future exact dezelfde (theoretische) prijs berekent, omdat hij daarbij exact dezelfde uitgangspunten hanteert. Het gaat hier bovendien om een ‘zero sum game’ waarbij de winst van de verkoper gelijk is aan het verlies van de koper. In de financiële wereld geldt het axioma “no free lunches”, niets voor niets. Dat is hier ook het geval. De beperkt verrekeningsgerechtigde partij betaalt ‘te veel’ als fee voor het collecteren van de dividendbelasting, terwijl hij door middel van de future het belang bij de aandelen behoudt.

In de bevestigingen van de pre-arranged trade (oftewel preliminary confirmations), zijn (onder meer) het aantal future-contracten en de handels- en expiratiedatum overeengekomen, naast het percentage dividend (88-89%) waarmee gerekend zal worden. De prijs van de future is nog niet vastgelegd (in de confirmation aangeduid met “tbc” oftewel ‘to be confirmed’) omdat die overeenkomt met de beurskoers van de aandelen op het moment dat ook de aandelen worden gekocht. Dat vindt uiteindelijk pas (ongeveer) één week voor dividenddatum plaats.

Exchange for physicals

Een gelijktijdige aankoop van aandelen en verkoop van een future met dezelfde tegenpartij wordt ook wel een Exchange for Physicals (hierna: EFP) genoemd. Belastingplichtige heeft meegedeeld, dat de transacties van de Duitse [bedrijf 2] -vennootschap plaats hebben gevonden door middel van EFP’s waarbij er sprake is van de gelijktijdige aankoop van aandelen en verkoop van een future met dezelfde tegenpartij, resulterend in een delta-neutrale positie:

“The product traded by the [bedrijf 2] group through these liquidity brokers is sometimes referred to as an ‘Exchange for Physical’ (or ‘EFP’), which is the market term for a 'basket trade' whereby shares and future are quoted together (resulting in a delta-1 hedge).”

In de financiële wereld wordt een EFP als volgt gedefinieerd:

An Exchange for Physical (EFP) is a negotiated off-market transaction in which one party buys physical assets and sells futures contracts while the other party sells the physical market products and buys futures contracts that enable customers to swap physical exposure for an offsetting futures position. It offers the flexibility and certainty of an over-the-counter (OTC) market plus the counterparty guarantee of an exchange market. An EFP is a transaction in which the buyer of a cash commodity transfers to the seller a corresponding amount of long futures contracts or receives from the seller a corresponding amount of short futures, at a price difference mutually agreed upon. In this way, the opposite hedges in futures of both parties are closed-out simultaneously.

Als voordelen van een EFP-contract wordt onder meer genoemd:

“EFP Benefits

Flexible order arrangement. Exchange rules regarding pre-arrangement and disclosure stipulations do not apply to orders arranged under EFP rules.

Price certainty. Trades can be transacted at any price agreed between counterparties. EFP trades may therefore legitimately occur at prices different to the prevailing price of a futures contract.”

Uit de definitie blijkt dat EFP-transacties, ‘over the counter’ (hierna: OTC) transacties betreffen, waarbij beide partijen in de transactie (koper en verkoper) elkaar kennen. Volgens de adviseur zou dat echter bij de EFP-transacties van [bedrijf 2] niet het geval zijn. De tegenpartij van de transacties zou niet aan [bedrijf 2] bekend gemaakt worden door de broker van de transacties.

“As it is the liquidity broker that manages the execution of the transaction its clients, the counterparties to the exchange, will not know each other’s identity.”

Een EFP-transactie leidt tot de overdracht van het juridisch eigendom van de aandelen waarbij het economisch belang bij de aandelen door de beperkt verrekeningsgerechtigde behouden blijft. In die zin toont een EFP grote gelijkenis met securities lending. Dat er van EFP-transacties sprake is staat vast. Niet alleen omdat belastingplichtige dat zelf heeft meegedeeld, maar dat blijkt ook uit overige feiten en omstandigheden. Op enig moment vraag de heer [naam 7] in verband met het opzeggen van de kredietrelatie door [bank 1] , aan zijn broker van [bedrijf 7] in het Verenigd Koninkrijk onder meer te bevestigen, dat er meer partijen zijn die soortgelijke transacties als [bedrijf 1] uitvoeren. De heer [naam 7] omschrijft deze transacties als:

“1 week futures vs. shares”

De omschrijving, waarbij 1 week de looptijd van de ruiltransactie weergeeft, komt naadloos overeen met de definitie van een EFP. Belastingplichtige heeft later in het onderzoek ook onderschreven dat EFP-transacties zien op long (aandelen) en short posities (future), waarbij voor rekening van [bedrijf 1] (en [eiseres] ) uitsluitend de long positie is aangegaan. [bedrijf 1] heeft aldus, volgens de letterlijke uitleg van belastingplichtige, geen EFP-transacties gedaan. Vervolgens heeft belastingplichtige echter wel erkend dat er EFP transacties zijn gedaan door de [bedrijf 2] groep als geheel ( [bedrijf 1] in long aandelen en een buitenlandse [bedrijf 2] -vennootschap in short future). Dit betreffen alle transacties in Nederlandse aandelen die zien op de teruggave van dividendbelasting vanaf 2011. Maar in afwijking van de hiervoor beschreven praktijk-definitie van EFP’s voegt zij hier vervolgens aan toe, dat er sprake is van een misverstand:

“We confirm that we never entered into an OTC transaction allowing us to know our counterpart… … We apologize for any misunderstandings in relation to the ambiguous terminology EFP… …An EFP as an OTC transaction, in which as a bilateral trade you know your counterpart, which leaves you immediately as a perceived dividend stripper. We can confirm that we never had any permission by [bank 1] Clearing to enter into OTC transactions nor performing EFP, which we define as a block trade of an Index Basket versus a listed Future transaction… … The Brokers being used are the following 2 big London household names:

[bedrijf 7] / [bedrijf 8] …

… [bedrijf 9] ”

Maar belastingplichtige had al eerder in het onderzoek uitgelegd hoe zij tot de pre-arranged trades komt:

“The [bedrijf 2] group bid continuously throughout the year on futures through liquidity brokers. Like with any other book building/trading this ensures the [bedrijf 2] group would get upfront certainty of the ‘supply’ to trade at a price it would find acceptable.”

Belastingplichtige voegt daar later de details van dit proces aan toe:

“It also means that we book every pre-arranged deal on the arranged day in our mid-office system… … On execution day, the broker who arranged the trade will come up in the morning with detailed pricing of the Futures leg of the transaction vs the reference in the underlying stock…

… Once the pricing is agreed, [bedrijf 2] will start to find a hedge in the underlying share in the market.. This is done by calling brokers and showing interest either to buy or sell stock at the reference price. When the hedge in the shares is executed the Futures will be crossed on the exchange by the Broker. No specific confirmations are issued for that, it is done via chat or by telephone…”

Dit proces lijkt nogal opmerkelijk, want op het moment dat de handel in het future-contract niet gelijktijdig met de handel in de aandelen plaatsvindt, heeft dat tot consequentie dat daarmee (tijdelijk) een marktrisico wordt gelopen. Mogelijk dat de adviseur daar ook zijn vraagtekens bij heeft gezet, want deze adviseur voegt aan het concept-antwoord de volgende suggestie toe, gericht aan het management van [bedrijf 1] (en [eiseres] ):

“Please add a description of how the broker waits for [bedrijf 1] to hedge its position in the market with another broker before the trades are executed.”

De definitieve versie van het antwoord ziet er als volgt uit:

“…Once the pricing was agreed via chat or by telephone, the trade instructions got booked by the [bedrijf 2] Group in its mid office systems and subsequently including settlement data, electronically transmitted to [bank 1] . Based on the instructions of the [bedrijf 2] Group, the futures got claimed by [bank 1] and the shares got matched with the instructions of the counterparty. The matching status of the shares was ultimately reported to the respective [bedrijf 2] Group entity via the clearing statements.”

In het definitieve antwoord is er niet langer sprake van een separate aankoop van aandelen, zoals in het concept wordt gesuggereerd. De aankoop vindt, overeenkomstig de definitie van een EFP, gelijktijdig met de verkoop van de futures plaats.”

10. Verweerder heeft bij de broker [bedrijf 7] in het Verenigd Koninkrijk een derdenonderzoek ingesteld. Op verzoek van deze broker is de onderzoeksvraag beperkt tot het jaar 2015. De in november 2019 uit het Verenigd Koninkrijk verkregen informatie laat zien dat de tegenpartij van [bedrijf 1] bij de transacties zonder uitzondering beperkt verrekeningsgerechtigde buitenlandse partijen waren, die zowel partij bij de aandelentransactie als de corresponderende futuretransactie waren. Uit de overgelegde door [bedrijf 7] / [bedrijf 8] afgegeven confirmations blijkt dat sprake is van “over the counter” transacties met deze partijen.

11. Tijdens een bespreking op 9 december 2021 met verweerder heeft [naam 7] het volgende verklaard:

“ [bedrijf 7] zoekt klanten, ik ken die klanten niet. De klanten hebben een probleem en dat los ik op. We verdelen de 15% dividendbelasting. Ik maak gebruik van een opportunity. Aan het einde van de dag is alles een “rondje”. De heer [naam 10] heeft in zijn rapport gelijk, het is allemaal een rondje. Maar het is anders dan [bank 3] , die kende zijn tegenpartij. Bij ons is dat niet het geval geweest. Bovendien zijn het bij ons niet dezelfde aandelen die terug geleverd worden.

(…)

Maar, Delta one trading is altijd een rondje. (…) Ik zal de rechter vertellen dat dit mijn werk is, dat ik aan delta one trading doe.”

12. Bij brief van 7 februari 2013 is namens eiseres verzocht om versnelde behandeling van de aangifte Vpb 2012 vanwege een te verwachten teruggave van € 1.863.184 aan dividendbelasting. De aanslag Vpb 2012 is op 22 maart 2014 vastgesteld.

Verder is in geschil of de door eiseres bij de aanslag VpB 2012 verrekende dividendbelasting kan worden nagevorderd zonder nieuw feit. Zo niet, is in geschil of sprake is van een nieuw feit dan wel kwade trouw bij eiseres zodat kan worden nagevorderd. Daarnaast is in geschil of eiseres opbrengstgerechtigde is en of de dividenden deel uitmaken van haar fiscale winst in de zin van artikel 25, eerste lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), en zo ja, of eiseres uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb.

Ook is in geschil of eiseres in Luxemburg is gevestigd dan wel daar een vaste inrichting heeft waaraan de dividenden zouden moeten worden toegerekend zodat geen recht op verrekening van dividendbelasting bestaat.

Ten slotte is in geschil of eiseres in fraudem legis heeft gehandeld.

14. Eiseres stelt dat niet kan worden nagevorderd en dat de beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden, dat zij opbrengstgerechtigde van de dividenden is, dat deze tot haar winst behoren en dat zij ook uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb is. Zij stelt in Nederland te zijn gevestigd en geen vaste inrichting in Luxemburg te hebben en niet in fraudem legis te hebben gehandeld.

Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep.

15. Verweerder neemt op alle geschilpunten het tegenovergestelde standpunt in en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

16. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid

17. Verweerder heeft gesteld dat eiseres niet ontvankelijk is in haar beroep omdat dit door gemachtigde op naam van eiseres is ingesteld op het moment dat eiseres reeds ontbonden was zodat sprake is van een door een onbevoegde partij ingesteld beroep.

18. De rechtbank overweegt als volgt. [bedrijf 4] S.a.r.L., thans genaamd [bedrijf 4] S.a.r.L., was enig aandeelhouder en vereffenaar van eiseres. De heer [naam 7] heeft als bestuurder van deze vennootschap de volmacht aan gemachtigde na de liquidatie van eiseres getekend. In zijn arrest van 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK8288, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“De omstandigheid dat een rechtspersoon ingevolge artikel 2:19, lid 6, BW, in geval van vereffening ophoudt te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt en eerst herleeft als de vereffening op de voet van artikel 2:23c, lid 1, BW wordt heropend, brengt mee dat de termijn voor het indienen van bezwaar tegen een aanslag die wordt vastgesteld nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, eerst een aanvang neemt zodra, nadat die vereffening is heropend, die aanslag aan de vereffenaar is bekend gemaakt. Indien voordat de vereffening is heropend door of namens de voormalige vereffenaar of degene wiens belang rechtstreeks bij de vereffening is betrokken omdat hij een uitkering heeft ontvangen uit hetgeen na de voldoening van de schuldeisers van het vermogen van een ontbonden rechtspersoon was overgebleven, op naam van de ontbonden rechtspersoon tegen die aanslag een bezwaarschrift is ingediend, dient niet-ontvankelijkverklaring van dit bezwaar met overeenkomstige toepassing van artikel 6:10 Awb achterwege te blijven. Die situatie heeft zich in dit geval voorgedaan.”

Het ingestelde beroep is daarom ontvankelijk.

Termijn indienen verweerschrift

19. Eiseres stelt dat verweerder een verweerschrift in had moeten dienen binnen vier weken na het verzoek van de rechtbank op 25 oktober 2022. Dit is echter niet gebeurd. Het verweerschrift is eerst op 26 april 2023 ontvangen en op die dag doorgestuurd naar de gemachtigde van eiseres. Dit belemmert eiseres in haar processuele mogelijkheden, en eiseres verzoekt het verweerschrift op die grond buiten beschouwing te laten.

20. De rechtbank stelt voorop dat een bestuursorgaan niet verplicht is om een verweerschrift in te dienen. Verweerder heeft in deze zaak een verweerschrift ingediend, maar wel ruim na afloop van de termijn genoemd in artikel 8:42 Awb. Hoewel de rechtbank dit een zeer onwenselijke gang van zaken vindt, ziet de rechtbank in dit concrete geval geen aanleiding om daaraan enige consequentie te verbinden. De rechtbank zal dit stuk niet aanmerken als verweerschrift, maar als nader stuk, nu het vooronderzoek met het sturen van een uitnodiging voor de zitting was gesloten. Eiseres heeft nog een maand de tijd gehad om zich te kunnen verdiepen in dit stuk, is er in haar nader stuk van 15 mei 2023 op ingegaan en heeft ook tijdens de zitting bij de rechtbank uitvoerig gereageerd op dit nader stuk en de daarbij behorende stukken. De rechtbank is daarom niet gebleken dat eiseres is geschaad in haar processuele belangen (vgl. gerechtshof Den Bosch 22 februari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:700). Deze grief van eiseres faalt op die grond.

De op de zaak betrekking hebbende stukken

21. Op grond van het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb dient verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen in bezwaar ter inzage te leggen. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb dient verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter over te leggen. Deze verplichting geldt ongeacht of de belanghebbende gebaat is bij het overleggen van de desbetreffende stukken of dat de belanghebbende is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd (zie HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1182). Zij heeft ten doel te waarborgen dat een geschil over een besluit wordt beslecht op basis van alle relevante feitelijke gegevens die aan het bestuursorgaan ter beschikking staan, zodat de belanghebbende zich daarover kan uitlaten en de rechter daarmee bij zijn beoordeling rekening kan houden. Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Stukken die de inspecteur wel heeft gebruikt ter onderbouwing van zijn besluit, maar die voor de beoordeling van de zaak door de rechter niet (langer) van belang zijn, behoren niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Indien verweerder verzuimt te voldoen aan de verplichting om op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 van de Awb aan de rechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen (zie HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672).

22. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder niet aan de ingevolge artikel 7:4, tweede lid, en artikel 8:42 van de Awb op hem rustende verplichting heeft voldaan alle op de zaak betrekking hebbende stukken in bezwaar ter inzage te leggen en in beroep over te leggen. Daarvoor verwijst eiseres naar een mededeling van verweerder in een e-mail van 26 april 2023 waarin wordt vermeld:

“Ik denk dat dit de stukken zijn, die niet op de USB-stick stonden.”

Verder verwijst eiseres naar de in het verweerschrift vermelde zinsnede:

“Belanghebbende wijst in haar beroepschrift voor het eerst, maar zeker terecht, op (sic) dat zij het bericht aan [bedrijf 7] mist (…) Ik heb gezocht en navraag gedaan, maar dat document heb ik niet kunnen vinden.”

Eiseres wijst er daarnaast op dat ook de informatie met betrekking tot [bedrijf 8] ontbreekt.

Ten slotte noemt eiseres dat verweerder de stukken die ten grondslag liggen aan de in 2008 met [bank 2] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst niet heeft overgelegd.

23. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om ervan uit te gaan dat verweerder meer stukken ter beschikking staan of hebben gestaan dan die reeds onderdeel uitmaken van de gedingstukken en van belang zijn voor de beoordeling van de zaken (dit met uitzondering van het hierna onder 24. bedoelde bericht aan [bedrijf 7] ). De enkele stelling dat er meer stukken moeten zijn geweest is hiertoe onvoldoende. Verweerder heeft ter zitting onweersproken gesteld dat er niet meer informatie met betrekking tot [bedrijf 7] / [bedrijf 8] in zijn bezit is geweest dan thans overgelegd, dat [bedrijf 8] op hetzelfde adres als [bedrijf 7] is gevestigd, onderdeel van [bedrijf 7] en slechts uitvoerend broker is. Uit de opmerking in de

e-mail van 26 april 2023 kan niet worden afgeleid dat er meer op de zaak betrekking hebbende stukken bestaan, en naar het oordeel van de rechtbank vormen de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de in 2008 met [bank 2] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst geen op deze zaak betrekking hebbende stukken, alleen al niet omdat de rechtbank de met [bank 2] N.V. gesloten vaststellingsovereenkomst niet van belang acht voor de beslechting van het onderhavige geschil.

24. Zo bezien heeft verweerder aan haar verplichting de op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen voldaan, dit met uitzondering van het bericht aan [bedrijf 7] waarin is toegestaan het informatieverzoek voorlopig te beperken tot het jaar 2015. Verweerder heeft geloofwaardig verklaard dit stuk niet meer te kunnen achterhalen. De rechtbank acht eiseres hierdoor echter niet in haar door artikel 8:42 Awb beschermde belangen geschaad, en zal daaraan mitsdien geen gevolgen verbinden (artikel 8:31 van de Awb).

Navorderingsbevoegdheid Vpb 2012

25. Verweerder baseert zijn bevoegdheid tot navorderen op artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) en stelt dat het al dan niet ontbreken van een nieuw feit in dat geval niet van belang is. Eiseres bestrijdt echter de navorderingsbevoegdheid. Zij stelt dat verweerder de primitieve aanslag Vpb 2012 heeft vastgesteld zonder voldoende onderzoek te doen naar de verrekeningsgerechtigheid van de wederpartijen van eiseres bij de transacties.

26. De rechtbank kan eiseres niet volgen in de door haar voorgestane beperkte uitleg van het bepaalde in artikel 16, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Awr. Eiseres gaat er kennelijk van uit dat deze bepaling uitsluitend van toepassing is indien sprake is van een vergissing in de zin van de schrijf- en tikfoutenjurisprudentie en dat voor het overige de eis van het nieuwe feit heeft te gelden. Deze uitleg vindt geen steun in de tekst van artikel 16 van de Awr. In het tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bepaald dat navordering mede kan plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven doordat een voorheffing ten onrechte of tot een onjuist bedrag is verrekend. De eis van een nieuw feit, zoals in het eerste lid van artikel 16 van de Awr staat omschreven, wordt hierbij niet gesteld. Uit het arrest HR 17 november 1993, nr. 29 291, ECLI:NL:HR:1993:ZC5513, volgt dat in een in artikel 16, tweede lid, van de Awr bedoeld geval, slechts de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg kunnen staan aan de uitoefening van de bevoegdheid tot navordering.

27. Voor zover eiseres meent dat de door verweerder gevolgde handelwijze in strijd is met het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het fair-play beginsel, equality of arms of dat sprake is van détournement de pouvoir en dat dit navordering in de weg staat, overweegt de rechtbank als volgt. Niet aannemelijk is geworden dat verweerder met het opleggen van de primitieve aanslag Vpb 2012 en het vervolgens opleggen van de navorderingsaanslag onzorgvuldig heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat er namens verweerder uitlatingen zijn gedaan waaraan zij het vertrouwen heeft kunnen ontlenen recht te hebben op verrekening van dividendbelasting en het feit dat verweerder de brief aan [bedrijf 7] waarin wordt ingestemd met het beperken van de uitvraag tot het jaar 2015 niet kan overleggen betekent niet dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidbeginsel heeft gehandeld. De stukken van het geding geven ook geen aanleiding te concluderen dat in strijd met enig ander beginsel van behoorlijk bestuur is gehandeld.

28. Nu navordering uitsluitend plaatsvindt op grond van de stelling van verweerder dat de dividendbelasting door eiseres ten onrechte is verrekend, dient uitsluitend te worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarden om na te vorderen op grond van het tweede lid, aanhef en onderdeel a van artikel 16, van de Awr. Aan deze voorwaarden is voldaan, zodat verweerder bevoegd is (voor het jaar 2012) om na te vorderen. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur staan niet in de weg aan navordering. Of sprake is van een nieuw feit en of bij eiseres sprake is van kwade trouw behoeft geen behandeling.

Verrekening van dividendbelasting: wettelijk kader

29. Artikel 25 Wet Vpb, eerste tot en met derde lid, luidt (tekst 2012) voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, (…), behoudens voorzover deze belastingen zijn geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar. (…).

2. In afwijking van het eerste lid wordt dividendbelasting niet als voorheffing in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden niet tevens de uiteindelijk gerechtigde is tot de opbrengst waarop dividendbelasting is ingehouden. Niet als uiteindelijk gerechtigde wordt beschouwd degene die in samenhang met de genoten opbrengst een tegenprestatie heeft verricht als onderdeel van een samenstel van transacties waarbij aannemelijk is dat:

a. de opbrengst geheel of gedeeltelijk direct of indirect ten goede is gekomen aan een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in mindere mate gerechtigd is tot vermindering, teruggaaf of verrekening van dividendbelasting dan degene die de tegenprestatie heeft verricht; en

b. deze natuurlijk persoon of rechtspersoon een positie in aandelen, winstbewijzen of geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 op directe of indirecte wijze behoudt of verkrijgt die vergelijkbaar is met zijn positie in soortgelijke aandelen, winstbewijzen of geldleningen voorafgaand aan het moment waarop het samenstel van transacties een aanvang heeft genomen.”

3. Voor de toepassing van het tweede lid:

a. kan van een samenstel van transacties eveneens sprake zijn ingeval transacties zijn aangegaan op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht vergelijkbaar systeem dat gelegen of werkzaam is in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie;

b. wordt met een samenstel van transacties gelijkgesteld een transactie die betrekking heeft op de enkele verwerving van een of meer dividendbewijzen of op de vestiging van kortlopende genotsrechten op aandelen.”

30. Bij de beoordeling van de vraag of eiseres recht heeft op verrekening van de geheven dividendbelasting neemt de rechtbank als uitgangspunt: (i) dat eiseres op het moment waarop de dividenden worden uitgekeerd waarvan zij de daarop ingehouden dividendbelasting als voorheffing wenst te verrekenen, juridisch c.q. economisch opbrengstgerechtigde dient te zijn tot die dividenden, en (ii) dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde tot die dividenden dient te zijn als bedoeld in artikel 25, tweede lid, eerste volzin, van de Wet (Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers, Stb. 2002, 396).

Opbrengstgerechtigde in de zin van artikel 25, eerste lid, Wet Vpb

31. Verweerder betwist dat eiseres juridisch eigenaar is geworden van de aandelen waarop dividend is uitgekeerd waarvan zij de ingehouden dividendbelasting wenst te verrekenen. Verweerder stelt dat eiseres slechts houdster van de aandelen is voor [bedrijf 3] ten behoeve van een op concernniveau bedacht en uitgevoerd dividendstrippend samenstel van transacties. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

32. Vaststaat dat eiseres als dividendgerechtigde is geregistreerd bij de depotbank waar de aandelen waren gedeponeerd. Ook in haar boekhouding worden de betreffende aandelen en dividenden door eiseres geadministreerd. Dat [bedrijf 3] “the face to the market” was, zoals verweerder stelt, doet daar niet aan af, nu het de uitdrukkelijke bedoeling van [bedrijf 3] en eiseres was dat deze aandelen door eiseres verkregen werden en dit ook als zodanig in de administratie van eiseres en bij de depothoudende bank is geadministreerd. Het feit dat eiseres de gekochte aandelen vervolgens uitgeleend zou hebben aan een buitenlandse groepsmaatschappij en vervolgens weer als aflossing op de daardoor ontstane schuld terugontvangt van die buitenlandse groepsmaatschappij voordat dividend wordt uitgekeerd, zoals verweerder stelt, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres op het moment van de dividenduitkering niet de opbrengstgerechtigde tot de dividenden was. Dat die buitenlandse groepsmaatschappij futures op soortgelijke aandelen verkocht aan een derde (de beperkt tot verrekening van dividendbelasting gerechtigde partij, aldus verweerder) waarbij de verrekende dividendbelasting werd verdeeld tussen de drie betrokken partijen, te weten eiseres, [bedrijf 3] en de derde, betekent niet dat eiseres voor de inning van de dividenden optrad als lasthebber of vertegenwoordiger van een derde. Nu eiseres opbrengstgerechtigde tot de dividenden was, behoren de dividenden naar het oordeel van de rechtbank ook tot de bestanddelen van haar winst. Dat een buitenlandse groepsmaatschappij met een derde een overeenkomst had gesloten op grond waarvan die buitenlandse groepsmaatschappij een future op deze aandelen verkocht aan die derde tegen een zodanige prijs dat die derde een vergoeding betaalde aan die buitenlandse groepsmaatschappij voor de door eiseres verrekende dividendbelasting maakt evenmin dat het dividend geen deel uitmaakt van de winst van eiseres.

33. De vraag of het door verweerder in dit verband genoemde samenstel van rechtshandelingen moet worden aangemerkt als dividendstripping, zal hierna worden beoordeeld.

Dividendstripping; uiteindelijk gerechtigde in de zin van artikel 25, tweede lid, Wet Vpb

34. Over het in artikel 25, tweede lid, van de Wet Vpb opgenomen begrip ‘uiteindelijk

gerechtigde’ is in de Kamerstukken onder meer het volgende vermeld:“Dividendstripping houdt in dat een (buitenlandse) aandeelhouder met behoud van het economische belang bij de aandelen, de dividendbelasting ontgaat door het recht op dividend over te dragen aan een persoon die een gunstiger recht heeft op verrekening, teruggaaf of vermindering van dividendbelasting dan de oorspronkelijke aandeelhouder, of aan een rechtspersoon ten aanzien van wie inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven, terwijl dit ten aanzien van de oorspronkelijke aandeelhouder niet het geval is. Daarbij kunnen twee hoofdvormen worden onderscheiden. Ten eerste de situaties waarin de buitenlandse partij het dividend doet toekomen aan een binnenlandse partij, we spreken dan van hollandrouting. Ten tweede de zuiver buitenlandse situaties, ook wel aangeduid met treatyshopping, waarin het recht op dividend overgaat op een andere buitenlandse partij die een gunstiger recht heeft op vermindering of teruggaaf dan de oorspronkelijke aandeelhouder. Dividendstripping onderscheidt zich van normale effectentransacties doordat in de periode waarin afstand wordt gedaan van de aandelen, het belang bij die aandelen blijft rusten bij de oorspronkelijke aandeelhouder. In die periode wordt getracht het koersrisico zoveel mogelijk uit te sluiten. Daartoe wordt veelal gebruik gemaakt van een samenstel van rechtshandelingen met aanwending van verschillende financiële instrumenten. In de praktijk zijn vele vormen van dividendstripping te onderscheiden. Zo kan dividendstripping zich manifesteren bij onder meer «securities lending», «repurchase agreements» ofwel repo’s en bij verkoop van aandelen in combinatie met het schrijven van «deep in the money» put opties. Deze laatste vorm deed zich voor bij de procedure die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 415 (BNB 2001/196) waarin is geconcludeerd dat de bereidheid van belanghebbende (binnenlands belastingplichtige) om mee te werken aan een constructie die gericht is op verijdeling door derden (buitenlandse partij) van dividendbelasting als eindheffing, geen grond is om aan te nemen dat voor belanghebbende niet het behaalde transactieresultaat maar de verijdeling van dividendbelasting de doorslaggevende beweegreden is geweest. Om alle bekende vormen van dividendstripping te kunnen aanpakken en tevens tegemoet te komen aan het bezwaar van overkill dat zich richtte tegen de eerder voorgestelde maatregelen, wordt in het onderhavige wetsvoorstel een omschrijvinggehanteerd van het resultaat dat met de dividendtransacties wordt bereikt. Tevens wordt de bewijslast gelegd bij de fiscus. De maatregel houdt in dat verrekening of teruggaaf van dividendbelasting wordt uitgesloten ten aanzien van degene die het dividend heeft ontvangen en om verrekening of teruggaaf verzoekt, maar die niet de uiteindelijk gerechtigde (beneficial owner) is tot het dividend. Daarmee grijpt de maatregel aan bij een voor de belastingdienst bekende persoon of instelling, namelijk degene ten laste van wie de dividendbelasting is ingehouden.”

Kamerstukken II 2001/2002, 27 896, nr. 3, p. 1-2.

35. Over de betekenis van het begrip uiteindelijk gerechtigde (‘beneficial owner’) is bij

het opnemen van die term in artikel 25 van de Wet Vpb voorts onder meer het volgende

opgemerkt:“(…) Over de betekenis van het «beneficial ownership»-vereiste bestaat in de internationale context nog veel onduidelijkheid; het vereiste heeft in de diverse landen veelal ook een verschillende invulling gekregen. In Nederland heeft deze invulling tot op heden plaatsgevonden door middel van jurisprudentie van de Hoge Raad. Met het onderhavige wetsvoorstel wordt het begrip (deels) op een meer economische wijze ingevuld en van een zwaardere wettelijke basis voorzien.

Het voorgaande brengt mee dat niet gesproken kan worden over een wereldwijd aanvaarde norm voor de invulling van het begrip beneficial owner, waar dan door Nederland met deze nieuwe invulling van zou worden afgeweken. Naar mijn oordeel is eerder sprake van een nader gepreciseerde, eveneens internationaal aanvaardbare invulling. Het zal niet zo zijn dat verdragspartners bij het afsluiten van de belastingverdragen met Nederland uitsluitend de door de Hoge Raad te ontwikkelen c.q. ontwikkelde beperkte definitie van het begrip voor ogen zullen hebben gehad.

Bij het voorgaande dient verder te worden bedacht dat het begrip «beneficial owner» juist is ingevoerd om te voorkomen dat door het tussenschakelen van partijen zonder economisch belang, gebruik kan worden gemaakt van de verdragsvoordelen (treaty shopping). Uit het commentaar op het OESO-Modelverdrag volgt naar mijn mening ook niet dat het begrip beneficial owner uitsluitend zou zijn bedoeld om intermediairs, opgevat in beperkte zin als agents of nominees, van de verdragsvoordelen uit te sluiten. Dit blijkt ook uit het al op 27 november 1986 door de OESO aanvaarde rapport «Double Taxation Conventions and the use of conduit companies» ( paragraaf 14, onderdeel b), alsmede uit de conceptteksten die door de OESO openbaar zijn gemaakt voor de «2002 Update to the Model tax Convention».Hierin wordt paragraaf 12 van het commentaar op artikel 10 vervangen door onder meer de navolgende tekst:

«12. The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of article 10 to clarify the meaning of the words «paid to a resident» as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over dividend income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term «beneficial owner» is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purpose of the Convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance.

Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source togrant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled «Double taxation Conventions and the Use of Conduit Companies» concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties.»

Met een zodanige invulling van het begrip uiteindelijk gerechtigde, dat opzetjes gericht worden tegengegaan, wordt door Nederland derhalve juist meer aangesloten bij de ratio van die bepaling. (…)

(…)

De leden van de fractie van de VVD menen tevens dat het ook de vraag is wie de uiteindelijk gerechtigde in de toekomst zal zijn. Deze leden vragen of de indruk juist, is dat de wetgever deze vraag slechts in zoverre regelt dat wordt bepaald dat de buitenlandse koper van de dividendbewijzen dit in ieder geval niet is.

In onderhavig wetsvoorstel is er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip «uiteindelijk gerechtigde», maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd. Het gevolg hiervan is dat er zowel nationaal als internationaal een zekere mate van flexibiliteit ten aanzien van het begrip gewaarborgd blijft. Hierdoor bestaat, zoals aangegeven op bladzijde 3 van de nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer, de mogelijkheid om internationaal op dit punt in de toekomst niet uit de pas te gaan lopen. De keuze voor het niet definiëren van het begrip «uiteindelijk gerechtigde» zal er waarschijnlijk zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties toe leiden, zoals ook

in het antwoord op de vorige vraag aangegeven, dat in de toekomst invulling van het begrip in concrete gevallen door de rechter plaatsvindt.”

Kamerstukken I 2001/2002, 27 896 en 28 246, nr. 117b, p. 5-7.

36. Bij de per 26 juli 2002 in werking getreden tekst van artikel 25 van de Wet Vpb zijn in het tweede lid van die bepaling onder a en b twee specifieke situaties vermeld waarin een belastingplichtige niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ kan worden aangemerkt. Daarmee heeft de wetgever niet bedoeld om voor de toepassing van artikel 25 van de Wet Vpb een uitputtende invulling aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ te geven. De wetgever heeft er voor gekozen om geen definitie te geven van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’, “maar te volstaan met een omschrijving van een bepaalde situatie waarin de opbrengstgerechtigde in ieder geval niet als uiteindelijk gerechtigde kan worden beschouwd”. Indien de belastingplichtige niet een ‘uiteindelijk gerechtigde’ is als bedoeld in artikel 25, tweede lid (eerste volzin), van de Wet Vpb, kan zich derhalve ook buiten de onder a en b genoemde gevallen een situatie voordoen waarin de geheven dividendbelasting niet als een met toepassing van artikel 15 van de Awr met de aanslag te verrekenen voorheffing heeft te gelden. Daartoe heeft de wetgever bewust aan de rechter ruimte gelaten om bij de toepassing van artikel 25 van de Wet Vpb nader invulling te geven aan het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Richtinggevend daarbij zijn situaties als vermeld in de parlementaire behandeling die betrekking hebben op het in artikel 25 van de Wet Vpb opnemen van het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’. Het hiervoor overwogene houdt in dat bij de beoordeling van het verzoek om verrekening van dividendbelasting van eiseres, niet alleen moet worden nagegaan of eiseres op het moment dat de dividenden werden uitgekeerd juridisch of economisch gerechtigd was tot de opbrengst van de aandelen waarop de te verrekenen dividenden zijn uitgekeerd, maar ook dat moet worden beoordeeld of haar feitelijke betrokkenheid, bezien ook in relatie tot die van andere vennootschappen, aan de verrekening van dividendbelasting in de weg staat. Daarbij heeft te gelden dat de stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een niet uiteindelijk gerechtigd zijn tot de dividenden rust op verweerder (vgl. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR: 2019:1610, BNB 2019/190 en gerechtshof Amsterdam 12 mei 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1189).

37. Op grond van de vastgestelde feiten staat vast dat vlak voor dividendbetaling door een buitenlandse groepsmaatschappij, aandelen van aan dividendbelasting onderworpen in Nederland gevestigde lichamen werden gekocht, terwijl te zelfder tijd een future met verplichting tot levering ex dividend werd aangegaan met betrekking tot diezelfde aandelen, waarbij het uitgekeerde dividend slechts gedeeltelijk werd ingeprijsd in de future uitoefenprijs. Op deze wijze dekte de groep waartoe eiseres behoorde het economisch risico op die aandelen af, en dit was ook vereist onder de door de groep van [bank 1] N.V. verkregen financiering. Deze transacties (koop aandelen en verkoop futures), geschiedden beide telkens bij dezelfde broker, namelijk [bedrijf 7] . Tevens staat vast dat dezelfde derde die de aandelen via de broker verkocht ook de partij was met wie middels diezelfde broker te zelfder de future werd aangegaan. Dit laatste is weliswaar door eiseres betwist, maar uit de gegevens uit het derdenonderzoek bij [bedrijf 7] blijkt dit wel degelijk het geval te zijn. Die gegevens hebben weliswaar uitsluitend betrekking op het jaar 2015 en op [bedrijf 1] , maar de rechtbank acht aannemelijk dat dit in de andere jaren ook het geval is geweest nu eiseres zelf heeft gesteld dat haar handelwijze in de jaren 2012 tot en met 2015 zowel bij eiseres als [bedrijf 1] dezelfde was. Voor zover eiseres betoogt dat dit zo moge zijn, maar dat zij dit niet wist, is de rechtbank van oordeel dat deze verklaring ongeloofwaardig is, nu de prijs voor de futures alleen op deze wijze bepaald kan zijn indien de derde op deze wijze deels een vergoeding ontving voor de dividendbelasting die hij niet had kunnen verrekenen. Bovendien heeft bestuurder [naam 7] tijdens de bespreking op 9 december 2021 met verweerder (zie onderdeel 11) bevestigd dat de broker de partijen om de contracten mee af te sluiten zocht, en er van op de hoogte te zijn dat sprake is van een rondje en dat dit bij delta one trading, hetgeen was wat eiseres volgens hem deed, altijd het geval is. Aannemelijk is voorts dat de door de buitenlandse groepsvennootschap aangekochte aandelen in een Nederlandse vennootschap voorafgaande aan de dividenddatum aan eiseres zijn toegekend middels aflossing op een binnen de groep (in de door verweerder genoemde opbouwfase) gecreëerde aandelenvordering van eiseres op die buitenlande groepsvennootschap, waarbij de aandelenvordering ziet op aandelen in diezelfde Nederlandse vennootschap. Bij dit oordeel heeft de rechtbank betrokken de uitleg die eiser heeft gegeven en die hiervoor is weergegeven in onderdeel 8. (slot) inzake het creëren van exposure teneinde de daadwerkelijke dividendbetaling te ontvangen.

38. De rechtbank is van oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien volgt dat sprake is van een samenstel van transacties waarbij eiseres het dividend op de aandelen genoot en de derde, die tegenpartij was bij de koop van de aandelen en het tegelijkertijd verkopen van de future, een deel van de door eiseres verrekende dividendbelasting ontving in de prijs van de future. De rechtbank stelt voorts vast dat er samenhang bestaat tussen deze transacties. Dat er samenhang tussen deze transacties is heeft eiseres ook bevestigd (zie o.a. onder 37). Dit was namelijk de wijze waarop de [bedrijf 2] groep zaken deed, en dit volgde ook dwingend uit de afspraken met de (financier) [bank 1] N.V., om het economisch risico op de aandelen af te dekken.

39. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres voor zover zij meent dat in dit verband geen sprake is van een tegenprestatie in de in artikel 25, tweede lid, Wet Vpb, genoemde zin. In de Parlementaire stukken dienaangaande wordt het volgende vermeld:

“Onder tegenprestatie wordt in dit verband verstaan al hetgeen kan worden aangemerkt als een vergoeding voor het op de aandelen verwachte dividend (dividendvervangende betaling). In geval van een dividendvervangende betaling wordt dus aangenomen dat het dividend niet aan de houder van de dividendbewijzen maar – uiteindelijk – aan een ander ten goede is gekomen.”

MvT, Kamerstukken II 2000/2001, 27896, nr. 3

Nu de verkoop van de aandelen cum dividend door de derde aan eiseres in direct verband stond met de koop door diezelfde derde van een future op diezelfde aandelen ex dividend heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat een tegenprestatie is verricht waardoor de beperkt verrekeningsgrerechtigde derde een deel van het dividend heeft ontvangen. Er is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een tegenprestatie in de vorenbedoelde zin. De omstandigheid dat de aan deze transacties ten grondslag liggende rechtshandelingen niet rechtstreeks door eiseres zelf zijn verricht maar door de betrokken buitenlandse groepsvennootschappen brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat deze transacties niet los van het gehele samenstel van transacties kunnen worden gezien, dat – zoals eiseres zelf ook heeft aangegeven (onderdeel 11) – sprake is van een zogenoemd “rondje” en de risico’s gemoeid met de aandelenposities op groepsniveau zijn beoordeeld en afgedekt (gehedged en of genetted). De rechtbank stelt vast dat de tegenprestatie als onderdeel van genoemd samenstel van transacties in dezen ook kan worden geacht te zijn verricht door eiseres als degene die in samenhang daarmee de opbrengsten heeft genoten.

40. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat op grond van de van [bedrijf 7] verkregen informatie en de overeengekomen prijzen voor de futures, volgens eiseres zelf steeds tussen de 88% en 92% van het dividend, verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de verkoper van de aandelen steeds dezelfde beperkt verrekeningsgerechtigde partij was die de futures op die aandelen kocht, te weten [bank 4] , [bank 5] , [bank 6] en [bank 7] . Met het derdenonderzoek is vastgesteld dat de aandelen via [bedrijf 7] in alle gevallen zijn gekocht van beperkt verrekeningsgerechtigde Londense zakenbanken en dat deze partijen door de koop van de futures hun economisch belang bij de aandelen hielden. De rechtbank acht, hoewel dit slechts is vastgesteld voor het jaar 2015 en voor [bedrijf 1] , gelet op de verklaringen van eiseres dat dit was hoe zij alle jaren handelde, aannemelijk dat dit ook in 2012 bij eiseres het geval is.

41. Op grond van deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien kan eiseres niet als de uiteindelijk gerechtigde van de op de aandelen uitgekeerde dividenden worden beschouwd. De in de parlementaire toelichting bedoelde situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval in het bijzonder voor, omdat de derde van wie de aandelen zijn gekocht en aan wie de future is verkocht het (economisch) belang bij de aandelen heeft behouden. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat eiseres de uiteindelijk gerechtigde is geworden tot het dividend waarop de dividendbelasting is ingehouden die zij wenst te verrekenen. Dit betekent dat de door eiseres voor het jaar 2012 gestelde dividendbelasting niet met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting kan worden verrekend.

Fraus legis, vestigingsplaats en vaste inrichting

42. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeven de stellingen van verweerder dat sprake is van handelen in fraudem legis, dat eiseres in Luxemburg is gevestigd of aldaar een vaste inrichting heeft waaraan de dividenden dienen te worden toegerekend geen behandeling meer.

Belastingrente

43. Tegen de belastingrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd.

Slotsom

44. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

Vergoeding van immateriële schade

45. Eiseres heeft ter zitting verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Volgens vaste rechtspraak geldt voor een uitspraak in eerste aanleg dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. (Hoge Raad 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252).

De termijn vangt aan op de dag van ontvangst van het bezwaarschrift en eindigt op de dag van uitspraak in het beroep. De vergoeding bedraagt € 500 per half jaar overschrijding.

46. Er is sprake van gezamenlijk procederen door eiseres en [bedrijf 1] B.V. In het overzichtsarrest van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.10.3. De omstandigheid dat een aantal belanghebbenden samen een procedure voert of zaken van verschillende belanghebbenden gezamenlijk zijn behandeld kan een zodanig matigende invloed hebben op de spanning, het ongemak en de onzekerheid die worden ondervonden door een te lang durende procedure, dat dit een reden kan vormen om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen. Bij dit laatste blijft voorop staan dat iedere belanghebbende een zelfstandig recht op schadevergoeding heeft (zie HR 30 januari 2015, nr. 14/01954, ECLI:NL:HR:2015:147, BNB 2015/195).”

De rechtbank vindt hierin aanleiding de vergoeding van immateriële schade in de zaken van beide procederende partijen te matigen tot 50%. Het oudste bezwaarschrift is bij verweerder binnengekomen op 2 januari 2018. De rechtbank doet uitspraak op 4 juli 2023. Omdat er niet binnen twee jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak wordt gedaan, en deze termijn met afgerond 30 maanden wordt overschreden, heeft eiseres recht op vergoeding van immateriële schade van 50% x € 2.500 = € 1.250. De bezwaarfase is geëindigd met de uitspraken op bezwaar van 24 maart 2022. De bezwaarfase heeft daarmee ruim 51 maanden geduurd. Dit is langer dan de termijn van 6 maanden die geldt voor verweerder. De beroepsfase heeft, gerekend vanaf het moment van ontvangst van het beroepschrift op 29 april 2022 tot de uitspraakdatum, minder dan 18 maanden geduurd, namelijk afgerond 15 maanden. De overschrijding van de redelijke termijn is daarom volledig aan verweerder toe te rekenen.

Proceskosten

47. Voor een proceskostenvergoeding in deze zaak is geen aanleiding, nu de proceskosten reeds worden vergoed in de met deze zaak samenhangende zaken van [bedrijf 1] B.V. met zaaknummers HAA 22/3343 tot en met HAA 22/3346. Wel dient het door eiseres betaalde griffierecht te worden vergoed.

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de immateriële schade van eiseres tot een bedrag van € 1.250; en

- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 365 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. A.A. Fase en

mr. P.A. Caljé, leden, in aanwezigheid van mr. I. Kroesemeijer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer).

U kunt digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het hogerberoepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het hogerberoepschrift moet, indien het op papier wordt ingediend, ondertekend zijn. Verder moet het ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de datum van verzending;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de redenen waarom u het niet eens bent met de uitspraak (de gronden van het hoger beroep).