Rb. Utrecht, 12-05-2010, nr. 269834 / HA ZA 09-1536

MBS voert een aantal verweren. Zij betwist allereerst dat de lekkage is ontstaan doordat zij de doorvoergaten rondom de mantelbuizen niet waterdicht heeft afgewerkt, zoals ASR aan haar vordering ten grondslag legt. Volgens MBS is de lekkage ontstaan doordat de bovenzijde van de mantelbuizen niet was afgesloten, waarvoor zij niet aansprakelijk is. Uit de toelichting van MBS ter comparitie begrijpt de rechtbank dat MBS daarmee bedoelt dat de mantelbuis volgens haar aan de buitenkant van de kelder verticaal naar boven loopt, dat de mantelbuis daar open is blijven staan en dat daarin water is gekomen. Ter onderbouwing van haar standpunt beroept MBS zich op de werkbon (zie rov. 2.8), waarin beschreven is dat de werkzaamheden betreffen ‘een viertal doorvoeringen die openstaan’.

Vaststaat dat er lekkage in de kelder is ontstaan en dat na de herstelwerkzaamheden de problemen waren verholpen. Als dus komt vast te staan dat de herstelwerkzaamheden na de lekkage betrekking hadden op de afdichting van de doorvoergaten rondom de mantelbuizen, zoals ASR stelt, moet het ervoor worden gehouden dat de lekkage is veroorzaakt doordat die doorvoergaten niet waterdicht waren. ASR heeft onderbouwd naar voren gebracht dat de herstelwerkzaamheden betrekking hadden op het injecteren van de doorvoergaten rondom de mantelbuizen. ASR heeft daartoe ter comparitie de constructie van de doorvoerbuizen in de kelder uitgelegd en daarbij een tekening van die constructie overgelegd. De door ASR gestelde herstelwerkzaamheden sluiten daarbij aan. ASR heeft verder onder meer aangevoerd dat B&W Vochtwering, die destijds de herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, aan [onderneming] heeft doorgegeven dat de lekkage — kort gezegd — was veroorzaakt door problemen met de afdichting van de doorvoerbuizen en dat die problemen waren verholpen nadat op de plek van die afdichting was geïnjecteerd. Deze stelling vindt steun in de brief van [onderneming] aan MBS van 14 september 2007 (zie hiervoor rov. 2.10) en bovendien ook in de brief van 27 september 2007, die MBS in reactie daarop aan [onderneming] heeft gezonden. Ook daarin staat namelijk dat B&W Vochtwering aan MBS heeft aangegeven dat er geïnjecteerd diende te worden en dat B&W Vochtwering dit ook heeft uitgevoerd (zie hiervoor rov. 2.11). Gelet hierop moet B&W Vochtwering met ‘doorvoeringen’ op de werkbon dus de doorvoergaten rondom de mantelbuizen hebben bedoeld, zoals ASR stelt. MBS heeft met haar verder niet onderbouwde betoog dat sprake was van andere herstelwerkzaamheden en van een andere constructie dan ASR stelt onvoldoende gemotiveerd de stellingen van ASR op dit punt betwist. De rechtbank zal daarom van de juistheid van die stellingen van ASR uitgaan.

Uit het voorgaande volgt dat in deze procedure vaststaat dat de doorvoergaten rondom de mantelbuizen in de kelder niet waterdicht waren. MBS betwist niet dat zij op grond van de overeenkomst gehouden was de mantelbuizen op die plekken waterdicht af te werken. Zij stelt voorts niet dat deze tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. De rechtbank concludeert dan ook dat MBS tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van onderaanneming en dat zij in beginsel op grond van artikel 6:74, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden.

Voorts voert MBS aan dat zij niet in gebreke is gesteld om eventuele schade te herstellen, zodat zij niet in verzuim is en niet belast kan worden met de kosten voor een eventueel herstel. ASR betoogt — kort gezegd — dat er geen verplichting voor een ingebrekestelling was, omdat de schade aan de kelder definitief geleden was en nakoming dus blijvend onmogelijk was.

De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 6:74, eerste lid BW de schuldenaar bij iedere tekortkoming van een verbintenis verplicht is de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. In het tweede lid is kort gezegd bepaald dat deze verplichting pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Voorts volgt uit artikel 6:81 BW dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van artikelen 6:82 BW (ingebrekestelling) en 6:83 BW (verzuim zonder ingebrekestelling) is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is.

De situatie doet zich hier voor dat de schuldeiser ([onderneming]) als gevolg van een gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie van MBS (het niet waterdicht afwerken van de mantelbuizen) schade heeft geleden die zij niet zou hebben gelden als aanstonds deugdelijk was gepresteerd. Die schade van [onderneming] kon niet door de vervangende prestatie (het alsnog waterdicht afwerken van de mantelbuizen) worden weggenomen. De tekortkoming is daarom niet voor herstel vatbaar en de nakoming is blijvend onmogelijk in de zin van artikel 6:74 BW en 6:81 BW (vergelijk bijvoorbeeld HR 4 februari 2000, LJN: AA4732). De rechtbank is derhalve — in tegenstelling tot wat MBS betoogt — van oordeel dat er geen verplichting voor ASR bestond om MBS in gebreke te stellen.

Voorts heeft MBS aangevoerd dat zij niet aansprakelijk is voor de gevorderde gevolgschade, omdat in artikel 7.4 van de algemene voorwaarden een exoneratieclausule is opgenomen voor de gevorderde schade. Gevolgschade betreft volgens haar alle door een gebrek veroorzaakte schade.

ASR betoogt in reactie op dit verweer van MBS dat de schade die gevorderd wordt niet is aan te merken als gevolgschade, maar als directe schade. Volgens ASR wordt onder gevolgschade een schade in een verder verwijderd causaal verband verstaan, terwijl de kosten die gepaard gaan met het terugbrengen van de kelder in de oude toestand zijn aan te merken als directe schade. Verder stelt ASR dat de opsomming van schades in artikel 7.4 van de algemene voorwaarden een heel ander idee geeft van de schades die zijn uitgesloten. Bovendien wordt volgens ASR met de uitleg die MBS aan dit artikel geeft de garantie niets meer waard. Ten slotte beroept ASR zich voorwaardelijk op de vernietiging van artikel 7.4 van de algemene voorwaarden omdat het onredelijk bezwarend is.

Bij de uitleg van artikel 7.4 van de algemene voorwaarden komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2007, LJN: BA7024). De rechtbank overweegt daarover het volgende.

De rechtbank stelt voorop dat in artikel 7.4 van de algemene voorwaarden het begrip ‘gevolgschade’ niet is gedefinieerd. Ook in de literatuur en jurisprudentie bestaat geen vaste betekenis van dit begrip. Wel is in artikel 7.4 van de algemene voorwaarden een opsomming gegeven van schadesoorten waarvoor aansprakelijkheid is uitgesloten, namelijk voor: ‘gevolgschade en indirecte bedrijfsschade, stagnatieschade, vertraging van de bouw, verlies van orders, winstderving, bewerkingskosten’ (zie rov. 2.3 van dit vonnis). Dit betreffen allemaal schadeposten die niet het onmiddellijke gevolg zijn van een ondeugdelijke uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Uit de opsomming van de schadeposten mocht [onderneming] dan ook redelijkerwijs afleiden dat ook de daarin opgenomen ‘gevolgschade’ betrekking heeft op schade, die niet het onmiddellijke gevolg is van een ondeugdelijke uitvoering van de aannemingsovereenkomst. De door ASR gevorderde schadeposten — het leegruimen van de kelder, het bijwerken van de wanden vanwege los stucwerk, het twee keer sauzen van alle wanden, het vervangen van drie paneeldeuren, het aflakken van vensterbanken, deuren, kozijnen en de onderzijde van de trap, het huren van een droger en schoonmaakkosten, het vervangen van de vloerbedekking en een vergoeding voor de inboedel, muurschildering en stroomkosten — hebben betrekking op de waterschade in de kelder, die wel het onmiddellijke gevolg is van de ondeugdelijke uitvoering van de overeenkomst van onderaanneming door MBS. Een redelijke uitleg van artikel 7.4 van de algemene voorwaarden brengt daarom mee dat de door ASR gevorderde schadeposten niet vallen onder de in dat artikel opgenomen ‘gevolgschade’.

Dit oordeel wordt niet anders door het betoog van MBS dat in 99% van de algemene voorwaarden gevolgschade is uitgesloten en dat als de onderhavige schade niet onder het begrip gevolgschade zou vallen, heel wat algemene voorwaarden ‘naar de vuilnisbak zouden kunnen’. De rechtbank beoordeelt hier immers alleen de tussen deze partijen overeengekomen algemene voorwaarden en daarmee de wijze waarop daarin de exoneratie van gevolgschade is geformuleerd.

Ook gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van MBS dat zij niet kan opdraaien voor gevolgschade, omdat zij niet kan overzien wat mensen in een kelder zetten of hangen, waarbij zij als voorbeeld een Rembrandt noemt. Gevolgschade is volgens MBS uitgesloten omdat dat niet valt te overzien. Als MBS haar aansprakelijkheid voor de (in de onderhavige procedure door ASR gevorderde) schade die het onmiddellijke gevolg is van het niet goed waterdicht afdichten van de mantelbuizen door MBS had willen uitsluiten, dan had zij dit met [onderneming] moeten overeenkomen en moeten opnemen in de algemene voorwaarden. Uit de huidige formulering van artikel 7.4 van de algemene voorwaarden volgt een dergelijke partijbedoeling — gezien hetgeen de rechtbank overwogen heeft onder ?4.11 van dit vonnis — immers niet.

Gezien het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat MBS aansprakelijk is voor de schade die ontstaan is doordat zij de mantelbuizen niet waterdicht heeft afgewerkt.

ASR stelt dat de schade in totaal EUR 6.872,52 bedraagt. Ter onderbouwing van de omvang van de schade heeft zij het rapport van [expertisebureau] overgelegd (productie 5 bij dagvaarding). Daarin is onder ‘Omvang van de schade’ toegelicht waaruit de schade bestaat en zijn de verschillende schadeposten omschreven, waarbij telkens is aangegeven welk bedrag daarmee is gemoeid (zie rov. 2.9 van dit vonnis).

MBS betwist de omvang van de schade. MBS voert daartoe in de conclusie van antwoord aan dat de omvang van de schade in het rapport van [expertisebureau] op geen enkele wijze wordt onderbouwd. MBS verwijst daarbij naar twee schadeposten, ‘huur droger, schoonmaakkosten en herstelwerkzaamheden’ en ‘vervanging vloerbedekking’ en stelt dat geen bewijs van deze uitgaven is verstrekt.

Tussen partijen is niet in geschil dat er waterschade in de kelder is opgetreden. ASR heeft ter comparitie toegelicht dat alle gevorderde schadeposten daarop betrekking hebben. Dit heeft MBS als zodanig niet betwist. ASR heeft verder — door overlegging van het rapport van [expertisebureau] — de schadeposten- en bedragen gespecificeerd. MBS heeft in het licht van deze omstandigheden haar betwisting van de omvang van de schade onvoldoende onderbouwd. Weliswaar heeft MBS ter comparitie nog naar voren gebracht dat bepaalde posten, zoals het aflakken en de vloerbedekking, voor een kelder redelijk hoog zijn, maar als een onderbouwde betwisting kan dat niet worden aangemerkt. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de schade in totaal EUR 6.872,52 bedraagt, zoals ASR stelt.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vordering van ASR tot betaling van EUR 6.872,52 zal toewijzen. ASR vordert hierover wettelijke rente vanaf 1 juli 2007 tot de dag van algehele voldoening. Daartegen heeft MBS geen afzonderlijk verweer gevoerd. De rechtbank zal de rente daarom toewijzen als gevorderd.

ASR vordert verder betaling van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ten bedrage van EUR 1.114,14. Dit is het bedrag dat [expertisebureau] in rekening heeft gebracht voor het opstellen van het expertiserapport ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, waartoe ASR opdracht heeft gegeven. MBS voert verweer tegen dit onderdeel van de vordering. MBS brengt ten eerste naar voren dat het rapport van [expertisebureau] partijdig en ondeugdelijk is. Daartoe stelt MBS dat het rapport mede een juridisch oordeel over de algemene voorwaarden van MBS bevat. Ook stelt MBS daartoe dat [expertisebureau] zich, in de persoon van [A], heeft opgesteld als gemachtigde van ASR dan wel van [onderneming]. MBS heeft ter onderbouwing van dat standpunt verwezen naar de brief van 15 januari 2008, die [expertisebureau] namens ASR aan MBS heeft geschreven (zie rov. 2.12 van dit vonnis). Ten tweede voert MBS aan dat de kosten van het rapport om die reden onder het liquidatietarief vallen.

Bij haar beoordeling van dit onderdeel van de vordering stelt de rechtbank voorop dat op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het laten opstellen van een expertiserapport is in zijn algemeenheid te beschouwen als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade. De opsteller van het rapport heeft in dit geval tevens namens ASR MBS aansprakelijk gesteld en hierover met MBS gecorrespondeerd. Dit kan weliswaar consequenties hebben voor de waardering van de inhoud van het rapport, maar maakt niet dat het rapport reeds daarom ondeugdelijk is en niet meer als een redelijke maatregel ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade kan worden beschouwd. MBS heeft verder geen inhoudelijke argumenten aangevoerd voor haar standpunt dat het rapport ondeugdelijk is en niet meer als een redelijke maatregel kan worden beschouwd. Ook het standpunt dat een dergelijk rapport niet meer als zodanig kan worden beschouwd als daarin een juridisch oordeel verband houdende met aansprakelijkheid is vervat, vindt geen steun in het recht en gaat dus niet op. Verder zijn de kosten van het onderhavige expertiserapport geen kosten waarvoor de proceskostenveroordeling (zie hierna onder 4.21) een vergoeding insluiten. Ook het tweede verweer van MBS gaat dus niet op. De rechtbank acht de kosten van het expertiserapport van EUR 1.114,14 in dit geval redelijk. De rechtbank zal de vordering op dit punt dan ook toewijzen.

MBS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden begroot op:

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals gevorderd.

ASR heeft gevorderd MBS tevens te veroordelen tot betaling van de nakosten. Anders dan MBS betoogt, is deze vordering in het kader van deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De rechtbank zal de nakosten op de navolgende wijze toewijzen.