2.1 Inleiding

In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk is in de juridische en rechtseconomische literatuur regelmatig aandacht voor theoretische beschouwingen over het doel van het faillissement. In Nederland is hiervoor minder aandacht.1 In hand- en studieboeken2 wordt nauwelijks stilgestaan bij de rechtseconomie en ook in Nederlandse insolventierechtelijke tijdschriften is hiervoor weinig aandacht. Met name in proefschriften wordt stilgestaan bij rechtseconomische theorieën,3 maar regelmatig wordt aangesloten bij de creditors’ bargain theorie zonder de verschillende rechtseconomische theorieën te behandelen.4 Omdat deze theorie sterk is gericht op schuldeisersbelangen, leiden dergelijke beschouwingen al snel tot de conclusie dat de curator zich uitsluitend moet richten op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en overige belangen naast zich neer kan leggen.

In dit hoofdstuk wordt stilgestaan bij een aantal rechtseconomische theorieën die een onderbouwing beogen te bieden voor het doel van het faillissement en de belangen die in een faillissement behartigd moeten worden. Twee theorieën komen uitgebreid aan bod: de creditors’ bargain theorie van onder meer Thomas H. Jackson en de value-based approach van Donald R. Korobkin. De creditors’ bargain theorie wordt behandeld om te beoordelen of het terecht is dat deze theorie in de Nederlandse literatuur regelmatig zonder discussie tot uitgangspunt wordt genomen. De value-based approach komt aan de orde omdat deze theorie is gebaseerd op gelijksoortige filosofische principes als de creditors’ bargain theory, maar toch tot volstrekt andere conclusies leidt. Bij de behandeling van deze twee theorieën en de kritiek hierop, komen ook enkele andere theorieën over het doel en de modaliteiten van insolventieprocedures aan bod. De vraag die centraal staat in dit hoofdstuk is welke belangen in faillissement moeten worden behartigd op basis van (rechtseconomische) theorieën. Zijn dat uitsluitend de belangen van schuldeisers, of mogen ook andere belangen een plaats krijgen in een faillissement? In hoofdstuk 3 wordt dezelfde vraag beantwoord naar geldend Nederlands recht.

In de volgende paragraaf worden de creditors’ bargain theorie en de value-based approach behandeld. Voordat specifiek op deze theorieën wordt ingegaan, wordt uitgelegd wat wordt bedoeld met normatief theoretisch onderzoek. Beide theorieën worden uitgelegd en kritiek op de theorieën wordt besproken. Paragraaf 2.2 sluit af met kritiek op het gebruik van (uitsluitend) normatief theoretisch onderzoek voor het evalueren en ontwikkelen van faillissementsrecht. In paragraaf 2.3 wordt aan de hand van de besproken theorieën een aantal gezichtspunten gevormd die dienstig zijn bij de evaluatie en ontwikkeling van het faillissementsrecht. De conclusie volgt in paragraaf 2.4.

Hoewel het in dit hoofdstuk terminologisch met name zal gaan over ‘het faillissement’ en ‘het faillissementsrecht’, kan het theoretisch kader in de regel worden doorgetrokken naar andere insolventieprocedures die in dit proefschrift worden behandeld. De pre-pack is een stille voorbereidingsfase die veelal uitmondt in een faillissement. De pre-pack werpt daarom zijn schaduw vooruit5 en gedurende de pre-pack moet rekening worden gehouden met het faillissement.6 Verdedigbaar is dat de WHOA principieel niet verschilt van het faillissement. Bij een dwangakkoord wordt de onderneming verkocht aan de crediteuren, terwijl de onderneming in faillissement wordt verkocht aan een derde.7 Voor dit onderzoek voert het te ver om de diverse procedures uitvoerig met elkaar te vergelijken en te beoordelen hoe de overeenkomsten en verschillen zich verhouden tot de (rechts)economische beginselen van de verschillende procedures. Omdat in dit proefschrift de nadruk ligt op het faillissement, wordt die insolventieprocedure ook in dit hoofdstuk als uitgangspunt genomen.