Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.2.2.3.3
2.2.2.3.3 Subjectief criterium derde grond: wetenschap zijdens wederpartij
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS406847:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 856.
Zie Toelichting op Regeringsontwerp van artikel 131 lid 1 sub 3 InsO (Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 234): 'Bei Rechtshandlungen des Schuldners wird unwiderleglich vermutet, daß er die anderen Gläubiger benachteidigen wollte und daß dem Anfechtungsgegner dieser Wille bewußt war. Der Insolvenzverwalter hat dediglich zu beweisen, daß dem Anfechtungsgegner die Benachteidigung der anderen Gläubiger bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war' In het oorspronkelijke ontwerp was voldoende dat de wederpartij ernstig nalatig was ten aanzien van zijn kennis omtrent de benadeling. Dit is ingeperkt tot het huidige lid 2, waarin met de bekendheid met benadeling gelijkgesteld wordt bekendheid met omstandigheden die dwingend op de benadeling wijzen.
Zie Toelichting op Regeringsontwerp van artikel 131 lid 1 sub 3 InsO (Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 234): 'Bei dieser Regdung handelt es sich um einen auf inkongruente Deckungen bezogenen Sonderfall der Anfechtung wegen vorseitzlicher Benachteidigung nach § 133 InsO.'
Zie Dauernheim (Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 65): 'Bei § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO handelt es sich um einen auf inkongruente Deckung bezogenen Sonderfall der Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteidigung nach §133 InsO. Während es in den Feilden der Nr. 1 und 2 auf den Kenninisstand des Anfechtungsgegner nicht ankommt, ist es fur Nr. 3 irrelevant, ob der Schuldner zum Zeiounkt der Rechtshandlung zahlungsunfähig oder überschuldet war'
De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 857 geeft als voorbeeld het geval waarin de bank zich al beraadt over het opzeggen van de kredietfaciliteit.
Zie hierboven § 2.2.1.3.
Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 547.
Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, p. 207.
Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, p. 137.
Zie in deze zin Kirchhof, Mdnchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 547.
Zie Kirchhof (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 547 en 548): `Vielmehr genügt es, wenn der Begünstigte auf Grund der ihm bekannt gewordenen Tatsachen die Liquiditäts- und Vermögenslage des Schuldners als so unzulänglich einschätzt, dass dieser in absehbarer Zeit voraussichtlich nicht mehr in der Lage sein wird, alle seine Zahlungspflichten zu erflillen, und dass dann Gläubiger wenigstens teilweise leer ausgehen.' Een gelijke maatstaf gold onder het oude artikel 30 sub 2 KO, waar de wederpartij diende te bewijzen dat deze niet bekend was met het opzet zij dens de schuldenaar deze schuldeiser boven de anderen te bevredigen (` eine Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, bekannt war'). Zie hierover, en de continuïteit van het oude criterium met het nieuwe artikel 131 lid 1 sub 3 InsO, Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, p. 137 en Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 548. Dauernheim met verwijzing naar BGH ZIP 1995, 293 (296); ZIP 1996, 1015, lijkt tot een nog enigszins soepeler criterium in deze gevallen te komen (Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 70, 71): `Diese Kenninis ist vorhanden, wenn er aufgrund der sich für ihn darstellenden wirtschaftlichen Lage des Schuldners nicht davon ausgehen konnte, daß das Vermögen des Schuldners zur Befriedigung aller seiner Gläubiger jetzt oder in absehbarer Zeit ausreichen wind.' Dauernheim lijkt hier een soort van onderzoeksplicht te creëren die niet terugkomt in latere literatuur nadat artikel 131 InsO is ingevoerd, waarmee de formulering van Dauernheim als te ruim heeft te gelden.
Zie Dauernheim (Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 71): `Maβgeblich ist dabei, inwieweit der Anfechtungsgegner über das Aktivvermögen des Schuldners, dessen Verbindlichkeiten, die Realisierbarkeit von Außenständen oder etwa auch seine Auftragslage informiert war.'
Incongruente voldoeningen kunnen op grond van artikel 131 lid 1 sub 3 InsO ook aangetast worden indien de wederpartij wist dat benadeling van de schuldeisers het resultaat zou zijn. De bewindvoerder zal zich op deze bepaling beroepen indien hij niet zeker weet dat hij bij de incongruente voldoeningen in de twee tot en met drie maanden periode voor de aanvraag, zal slagen in het bewijs dat de schuldenaar toen al in betalingsonmacht verkeerde. Het is onder lid 1 sub 3 ook niet vereist dat de schuldenaar reeds in betalingsonmacht verkeerde.1 Hier wordt het ingrijpen dan ook niet in de eerste plaats gerechtvaardigd doordat de schuldenaar door de betalingsonmacht reeds de vrije beschikking over zijn vermogen is verloren. Hier wordt het ingrijpen veel meer gerechtvaardigd door een subjectief element aan de zijde van de wederpartij dan onder de eerste twee gevallen van artikel 131 InsO.
In de onderbouwing stelt de parlementaire geschiedenis echter nog wel met zoveel woorden dat het opzet te benadelen aan de zijde van de schuldenaar zelf geacht wordt te hebben bestaan.2 Volgens de Regeringstoelichting op artikel 131 InsO vormt lid 1 sub 3 InsO een bijzonder geval van de opzettelijke benadeling ex artikel 133 Ins0.3 In die zin gaat de onderbouwing van artikel 131 lid 1 sub 3 InsO ten dele terug op subjectieve elementen aan de zijde van de wederpartij en wordt in belangrijke mate aangesloten bij een verondersteld subjectief element aan de zijde van de schuldenaar. Sommige Duitse schrijvers zien de derde grond onder artikel 131 InsO dan ook grotendeels als een categorie van artikel 133 InsO.4 De Bra, bijvoorbeeld, betoogt dat in praktisch alle gevallen die onder artikel 131 lid 1 sub 3 InsO vallen, ook aan de vereisten voor toepasbaarheid van artikel 133 InsO is voldaan. De Bra meent dan ook dat de verschillen tussen artikel 131 lid 1 sub 3 InsO en artikel 133 InsO marginaal zijn, behalve voor de gevallen waarin de wederpartij door middel van executie voldaan wordt of de zeldzame gevallen waarin de wederpartij beter op de hoogte is van de stand van het vermogen van de schuldenaar, dan de schuldenaar zelf.5 Het belangrijkste verschil tussen artikel 133 InsO en artikel 131 InsO is dat artikel 133 InsO bewijs vereist dat de schuldenaar zelf zijn schuldeisers opzettelijk (vorsdtzlich) benadeelde. Artikel 131 InsO daarentegen veronderstelt opzet aan de zijde van de schuldenaar en gaat verder dan ook voorbij aan de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar.
Vereist voor toepasbaarheid van lid 1 sub 3 is dat de wederpartij moest weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Van groot belang is hier de vraag in hoeverre de wederpartij bekend was met de kritische financiële positie van de schuldenaar om van deze wetenschap van benadeling te kunnen spreken. Bij het nader bepalen welke kennis voldoende is, dient bedacht te worden dat artikel 131 InsO beoogt de bewijslast van de bewindvoerder ten opzichte van artikel 130 InsO te verlichten. Niet vereist is dan ook dat de wederpartij wist van betalingsonmacht als gedefinieerd in artikel 17 InsO (welk vereiste artikel 130 InsO stelt voor de aantastbaarheid van congruente voldoeningen6). Hoewel wetenschap van dreigende betalingsonmacht als gedefinieerd in artikel 18 InsO voldoende zal zijn om bij incongruente voldoeningen in de drie maanden voor de aanvraag wetenschap van benadeling aan te nemen, is ook deze wetenschap niet vereist.7 Gezien de achtergrond van de bepaling, een verlichte bewijslast ten opzichte van artikel 130 InsO, de korte tijd dat de handeling voor de aanvraag wordt verricht en het feit dat het om een incongruente voldoening gaat, worden niet al te zware eisen aan de wetenschap van benadeling gesteld. Kayser schrijft ten aanzien van de bewijslast van de bewindvoerder:
`Die Feststellung der Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung wird zudem bei Inkongruenz — über die gesetzliche Beweiserleichterung hinaus (vgl. § 131 Abs. 2 InsO) — durch die Rechtsprechung des BGH wesentlich erleichtert (vgl. BGHZ 157, 242, 250).'8
Om de wetenschap van benadeling aan te nemen dient de wederpartij zowel te weten dat door de handeling, hier de incongruente voldoening, het voor verhaal beschikbare vermogen vermindert als dat daardoor de schuldeisers benadeeld zullen worden, doordat er onvoldoende zal zijn allen geheel te voldoen. Kreft stelt het volgende ten aanzien van de wetenschap van benadeling:
`Diese Kenntnis hat ein Gläubiger, der weiβ, dass mit der Deckungshandlung das Vermögen des Schuldners geschmälert wird und dieser wegen seiner finanziel! beengten Lage in absehbarer Zeit nicht in der Lage ist, sämtliche Gläubiger zo befriedigen.'9
Aangezien incongruente voldoeningen vrijwel altijd het voor verhaal vatbare vermogen verminderen ziet de vraag naar de wetenschap van benadeling bovenal op kennis die de wederpartij heeft of moet hebben van de financiële positie van de schuldenaar.10 De wetenschap van benadeling wordt onder artikel 131 lid 1 sub 3
InsO in het algemeen aangenomen wanneer de wederpartij die op incongruente wijze voldaan wordt, op grond van de economische situatie van de schuldenaar, de toestand van de schuldenaar zo inschat dat deze binnen afzienbare tijd in de positie zal geraken dat hij niet al zijn schuldeisers volledig kan voldoen.11 Van belang is daarbij tot op welke hoogte de wederpartij inzicht had in de activa en de passiva van de schuldenaar en mogelijk ook in de orderportefeuille.12
Artikel 131 lid 2 InsO biedt de bewindvoerder nog een verdere verlichting van zijn bewijslast. Lid 2 stelt in de eerste plaats dat bekendheid met omstandigheden die dwingend op benadeling wijzen, met wetenschap van benadeling gelijkgesteld wordt. Indien de wederpartij een gerelateerde partij in de zin van artikel 138 InsO is, wordt de vereiste wetenschap vermoed aanwezig te zijn geweest. Dit betreft echter slechts een bewijsvermoeden, zodat de wederpartij kan proberen tegenbewijs te leveren.