Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-05-2022, nr. 200.283.896

wonende te [woonplaats1]

2. [appellante]

wonende te [woonplaats1]

appellanten

in eerste aanleg: verweerders

hierna: [appellanten]

advocaat: mr. B.P.J. van Riel

tegen:

wonende te [woonplaats1]

2. [geïntimeerde2]

wonende te [woonplaats2]

3. [geïntimeerde3]

wonende te [woonplaats3]

4. [geïntimeerde4]

wonende te [woonplaats1]

5. [geïntimeerde5]

wonende te [woonplaats4]

6. [geïntimeerde6]

wonende te [woonplaats1]

7. [geïntimeerde7]

wonende te [woonplaats1]

geïntimeerden

hierna: [geïntimeerden] c.s. (meervoud)

in eerste aanleg: eisers

advocaat: mr. Chr. Nome

Naar aanleiding van het arrest van 14 september 2021 heeft op 30 november 2021 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Op die mondelinge behandeling hebben [appellanten] de behandelend raadsheren mr. J.H. Lieber (voorzitter), R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel gewraakt. Vervolgens is de mondelinge behandeling geschorst en is de zaak verwezen naar de wrakingskamer. De wrakingskamer heeft het verzoek tot wraking afgewezen (beslissing van de wrakingskamer van 5 april 2022). De mondelinge behandeling is voortgezet op 11 april 2022. Daarvan is een proces-verbaal gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd.

[geïntimeerden] c.s zijn samen met hun broer [de broer] erfgenamen van hun moeder (hierna: erflaatster), die [in] 2015 is overleden. [geïntimeerden] c.s. hebben haar nalatenschap op 18 november 2015 beneficiair aanvaard. [appellante] is een kleindochter van erflaatster en een dochter van [de broer] , die in 2016 is overleden; [appellant] is haar echtgenoot. [appellanten] hebben vanaf januari 2009 de financiële belangen van erflaatster behartigd. [geïntimeerden] c.s. hebben de rechtbank gevraagd [appellanten] te veroordelen aan hen € 61.037,32 schadevergoeding te betalen. De rechtbank heeft in haar vonnis van 20 december 2019 geoordeeld dat [appellanten] onrechtmatig bedragen hebben onttrokken van de bankrekening van erflaatster. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 9 juni 2020 de schade begroot op € 45.461,43 en [appellanten] veroordeeld dit bedrag aan de kinderen van erflaatster te betalen (vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 januari 2019). De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat het hof de toegewezen vordering alsnog zal afwijzen.

Het hof moet allereerst beoordelen of - zoals [geïntimeerden] c.s. in hun memorie van antwoord voor al hun andere verweren aanvoeren – het exploot van de dagvaarding in hoger beroep nietig is. Als dat exploot nietig is zijn [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep en komt het hof niet toe aan beoordeling van hun bezwaren (grieven) tegen de vonnissen van de rechtbank.

[appellanten] hebben [geïntimeerden] c.s. gedagvaard en hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 20 december 2019 en 9 juni 2020. Op verzoek van [appellanten] heeft Mr. Elles de Blecourt-Bezema, toegevoegd gerechtsdeurwaarder (hierna: de deurwaarder), op 8 september 2020 het exploot van de dagvaarding in hoger beroep gedaan aan het kantoor van mr. Nome, de advocaat van [geïntimeerden] c.s., aan de Rijksstraatweg 239 in Haren (9752 CB), waar [geïntimeerden] c.s voor deze procedure woonplaats hebben gekozen.

Het kantoor van mr Nome is gevestigd op de tweede verdieping van een bedrijfsverzamelgebouw aan de Rijksstraatweg 239 in Haren. De voordeur van dit gebouw geeft toegang tot een hal waarin met pijlen is aangegeven waar de verschillende bedrijven en kantoren op de eerste en tweede verdieping zich bevinden. Er is geen algemene receptie. Achter de hal staan postvakjes voor de bedrijven die in het gebouw gevestigd zijn. De deurwaarder heeft een afschrift van het dagvaardingsexploot gelaten aan ‘mevrouw F.E. de Vries, aldaar werkzaam’. Mr. Nome heeft het exploot ongeveer veertien dagen na 8 september en dus na het verstrijken van de termijn van hoger beroep (9 september 2020) aangetroffen in het postvakje dat hij heeft in de ruimte achter de hal op de begane grond.

Wie mevrouw F.E. de Vries is, aan wie de deurwaarder een afschrift van het exploot heeft gelaten is - in deze procedure - niet komen vast te staan.

Mr. Nome heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat hij niemand kent die zo heet en dat hij zonder resultaat navraag naar haar heeft gedaan bij een andere advocaat die kantoor houdt in het bedrijfsverzamelgebouw.

Ook mr. Van Riel weet niet wie mevrouw F.E. de Vries is. Aan mr. Van Riel is op de mondelinge behandeling gevraagd of hij nog contact heeft gehad met de deurwaarder over deze kwestie. Hij heeft verklaard:

“Ik heb even contact gehad met de deurwaarder, maar hij had hier geen actieve herinnering aan. (…) De deurwaarder weet het niet meer.”

Op vragen van het hof of de deurwaarder een ‘hij’ was en of mr. Van Riel ook contact heeft gehad met deurwaarder mevrouw De Blecourt-Bezema heeft mr. Van Riel geantwoord:

“Degene die ik aan de lijn had, was een man. (…) Ik heb geen contact gehad met Bezema.”

Het hof is van oordeel dat de deurwaarder het afschrift van het dagvaardingsexploot niet overeenkomstig artikel 46 lid 1 Rv heeft gelaten aan de persoon voor wie het bestemd is en ook niet aan een huisgenoot of een persoon van wie aannemelijk is dat deze zal bevorderen dat het afschrift degene voor wie het exploot is bestemd tijdig bereikt. De niet-naleving van het voorschrift van artikel 46 lid 1 Rv brengt slechts de nietigheid van het exploot mee voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot bestemd is door het gebrek onredelijk wordt benadeeld (artikel 66 lid 1 Rv). Dit rechtsgevolg is alleen op zijn plaats indien en voor zover dat gewenst is in verband met de bescherming van de belangen waarop de geschonden norm betrekking heeft.1.

De toetsing of in een concreet geval van onredelijke benadeling sprake kan zijn, moet allereerst geschieden door de deurwaarder die het eerste exploot uitbrengt (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 216 (nr. 3)). Die toetsing is in dit geval niet mogelijk dan wel zinvol, omdat namens [appellanten] is verklaard: “de deurwaarder weet het niet meer”.

Het is aan rechter overgelaten om uit te maken of al dan niet tot uitspraak van de nietigheid dient te worden overgegaan, waarbij de aard van het gebrek een belangrijke rol kan spelen (Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, p. 216 (nr. 3)). Artikel 46 Rv strekt ertoe te waarborgen dat het exploot degene voor wie het is bestemd tijdig bereikt. Dat is hier niet gebeurd. Daardoor zijn [geïntimeerden] c.s. niet beschermd in de belangen waarop artikel 46 lid 1 Rv betrekking heeft. Het hof is van oordeel dat zij door het gebrek in het exploot onredelijk zijn benadeeld, omdat zij niet tijdig, dat is binnen de beroepstermijn op de hoogte zijn geraakt van het hoger beroep van [appellanten] , maar daarvan pas veertien dagen later hoorden. Herstel van het gebrek van dit exploot is niet meer mogelijk, omdat de beroepstermijn voor het uitbrengen van een dagvaarding verstreken is. Niet is gebleken dat [appellanten] [geïntimeerden] c.s. op een andere manier tijdig hebben geïnformeerd dat zij hoger beroep instellen, bijvoorbeeld door een email of een telefonisch contact.

Het hof zal het exploot van de dagvaarding in hoger beroep nietig verklaren, [appellanten] niet-ontvankelijk verklaren in dit hoger beroep en hen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in deze procedure in hoger beroep.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart het exploot van dagvaarding in hoger beroep van deurwaarder mr. Elles de Blecourt-Bezema van 8 september 2020 nietig;

verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van [geïntimeerden] c.s.:

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.

Bij dit hof is onder zaaknummer 200.283.896/01 een procedure aanhangig tussen verzoekers enerzijds en [naam1] , [naam2] , [naam3] , [naam4] , [naam5] , [naam6] en [naam7] anderzijds die werden bijgestaan door mr. Chr. Nome.

Op 30 november 2021 heeft in die procedure een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Tijdens die mondelinge behandeling hebben verzoekers de behandelend raadsheren mr. J.H. Lieber (voorzitter), R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.L. van der Bel gewraakt. De wrakingsgronden zijn opgenomen in het van die mondelinge behandeling opgemaakte proces-verbaal. Vervolgens is de mondelinge behandeling geschorst en is de zaak verwezen naar de wrakingskamer.

Op 20 januari 2022 is bij de wrakingskamer een schriftelijk stuk van mr. Van Riel ingekomen.

Mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.J. van der Bel hebben niet in de wraking berust. Zij hebben een gezamenlijke schriftelijke reactie gegeven op het wrakingsverzoek, welke reactie op 9 februari 2022 is ingekomen bij de wrakingskamer.

De mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek heeft op 21 maart 2022 plaatsgevonden. Daarbij waren de gewraakte raadsheren aanwezig. Namens de verzoekers was mr. Van Riel aanwezig. Als toehoorders waren aanwezig [naam6] voornoemd en [naam8] , echtgenoot van voornoemde [naam4] .

Op die mondelinge behandeling heeft mr. Van Riel de wrakingsgronden toegelicht aan de hand van een spreeknotitie. De drie raadsheren hebben, bij monde van mr. Lieber, hun schriftelijke reactie toegelicht aan de hand van een spreeknotitie.

de gronden van het verzoek

In het van de mondelinge behandeling opgemaakte proces-verbaal zijn de wrakingsgronden opgenomen aldus:

‘De schijn van partijdigheid is gewekt door contact op te nemen, of te laten opnemen, met de raadsman van één partij, zonder de advocaat van de andere procespartij daarvan in kennis te stellen. Het ging daarbij om het toezenden van stukken die relevant zijn voor de behoordeling van het hoger beroep. Ik realiseer mij dat het gaat om stukken uit de eerste aanleg, althans een gebrek aan stukken waar in de eerste aanleg over gesproken is. Dat neemt niet weg dat het hof zelfstandig contact opneemt met de advocaat van de wederpartij, zonder dat ik daarbij was. Daarmee is er de ‘theoretische’ mogelijkheid dat dit contact vaker plaatsgevonden heeft.’

Uit de schriftelijke toelichting van mr. Van Riel in zijn op 20 januari 2022 ingekomen brief en zijn toelichting ter zitting volgt dat mr. Van Riel eerst op 29 november 2021 op de hoogte raakte van het telefonisch contact tussen mr. Nome en de griffie van het hof op 23 november 2021. Mr. van Riel ontving op 29 november 2021 een email van mr. Nome waarin deze zijn eerdere email van 24 november 2021 aanvulde. Die eerdere email van 24 november 2021 was mr. Van Riel tot 29 november 2021 niet bekend. De email van 24 november 2021 zag op het ontbreken van één of meerdere stukken in de processtukken. Nu mr. Van Riel in dat contact tussen mr. Nome en de griffie van het hof niet is betrokken, is bij verzoekers de schijn van partijdigheid van de drie raadsheren gerezen. Dat is de reden waarom zij op de mondelinge behandeling de drie raadsheren hebben gewraakt.

de ontvankelijkheid van het verzoek

Op verzoek van een partij kan elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Het wrakingsverzoek wordt gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden. Het verzoek geschiedt schriftelijk en is gemotiveerd. Na de aanvang van de zitting kan het verzoek ook mondeling worden gedaan. Alle feiten of omstandigheden moeten tegelijk worden voorgedragen (artikel 36 en 37 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

Door de gewraakte raadsheren is aangevoerd dat mr. Van Riel reeds op 24 november 2021 op de hoogte was van de feiten en omstandigheden die aanleiding zijn voor het wrakingsverzoek en dat het wrakingsverzoek uiterlijk toen moest worden gedaan. Immers op dat moment zijn de feiten en omstandigheden aan de verzoekers bekend geworden. Het wrakingsverzoek dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De wrakingskamer is van oordeel dat verzoekers ontvankelijk zijn in hun wrakingsverzoek. De wrakingskamer heeft niet kunnen vaststellen op welke datum mr. Van Riel precies op de hoogte is geraakt van het contact tussen de griffie en mr. Nome. Ongeacht of dat op 24 november 2021, 29 november 2021 of een daartussen gelegen datum was, in alle gevallen geldt dat een verzoeker enige tijd moet worden gegund om zijn voornemen tot wraking met zijn advocaat te bespreken. Zelfs indien verzoekers al op 24 november 2021 op de hoogte waren van het contact tussen (de griffie van) het hof en mr. Nome is een periode van zes dagen tussen dat moment en het uiteindelijke wrakingsverzoek een redelijke termijn voor dat overleg. Daarbij komt dat het wrakingsverzoek vervolgens bij aanvang van de mondelinge behandeling is gedaan.

de beoordeling van de gronden

Uit het proces-verbaal van de zitting van 30 november 2021, de aan de wrakingskamer overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting komt het volgende naar voren. Tijdens de voorbereiding van de zaak bleek de behandelend raadsheer dat een verklaring van erfrecht, een productie van mr. Nome uit de eerste aanleg, in het bij het hof ingediende procesdossier in eerste aanleg ontbrak. Uit de stukken van mr. Nome bleek ook dat er sprake was van een ondercuratelestelling. Stukken dienaangaande ontbraken echter, terwijl die wel voor de beoordeling van belang konden zijn. Mr. Lieber heeft per email aan de griffie gevraagd die stukken op te vragen bij mr. Nome. Vanaf maandag 22 november 2021 is door de griffie vergeefs telefonisch contact gezocht met beide advocaten, wegens een verzoek van een journaliste om geluidsopnamen te mogen maken bij de mondelinge behandeling. Het was de bedoeling van de griffie om bij die telefonische contacten met de beide advocaten ook de vraag over de ontbrekende stukken aan de orde te stellen. Dat laatste is wel gebeurd in het uiteindelijke contact met mr. Nome, maar niet met mr. van Riel. In een eerste emailbericht van 24 november 2021 aan de griffie heeft mr. Nome op het verzoek om de stukken aan te vullen gereageerd. Niet duidelijk is geworden of mr. van Riel van dat emailbericht een kopie heeft ontvangen. Laatstgenoemde betwist in ieder geval dat dit het geval is. Op 29 november 2021 heeft mr. Nome nogmaals een emailbericht aan de griffie gezonden, in aanvulling op zijn emailbericht van 24 november 2021 dat daarbij is meegezonden. Het emailbericht van 29 november 2021 is door mr. Nome ‘cc’ aan mr. van Riel gezonden. Uit dit laatste emailbericht heeft mr. Van Riel begrepen dat er tussen de griffie en mr. Nome contact is geweest over ontbrekende stukken in het procesdossier, terwijl daarover tussen hem en de griffie geen contact is geweest en hij niet op de hoogte was van het contact tussen de griffie en mr. Nome. Deze omstandigheid is voor verzoekers aanleiding geweest om de behandelend raadsheren te wraken.

Op de mondelinge behandeling bij de wrakingskamer heeft mr. Lieber desgevraagd toegelicht dat het gebruikelijk is dat tijdens de voorbereiding van een zaak en derhalve voorafgaand aan de mondelinge behandeling in het procesdossier ontbrekende stukken door de griffie - op verzoek van een behandelend raadsheer of gerechtsjurist - bij de beide advocaten worden opgevraagd. Door mr. Van Riel is in zijn pleitaantekeningen ook verklaard dat hij deze bestaande praktijk kent. In het onderhavige geval is het kennelijk niet zo gegaan. Het gaat hier naar het oordeel van de wrakingskamer over een te betreuren, door de griffie gemaakte organisatorische vergissing.

Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter stelt de wrakingskamer voorop dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn. Dit vermoeden lijdt slechts uitzondering indien zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat de rechter jegens een procespartij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verzoeker dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

Zodanige uitzonderlijke omstandigheden zijn door verzoekers niet aangedragen. Het enkele feit dat er door de griffie wel met mr. Nome en niet met mr. Van Riel contact is geweest over in het procesdossier ontbrekende stukken is geen uitzonderlijke omstandigheid. Weliswaar valt organisatorisch handelen, zoals het contact opnemen met advocaten als hiervoor omschreven onder de verantwoordelijkheid van de zittingscombinatie, en is een vergissing (of fout) zoals hiervoor omschreven uitzonderlijk, maar niet zodanig dat daaraan de conclusie kan, laat staan moet worden verbonden dat mrs. Lieber, Prakke-Nieuwenhuizen en van der Bel een vooringenomenheid koesteren jegens verzoekers, althans dat de bij de verzoeker dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Dit geldt temeer nu mr. Van Riel in zijn spreeknotities het volgende opmerkt: ‘Misschien wel relevanter is dat zowel mijn cliënten als ikzelf geen enkele aanleiding hebben om te veronderstellen dat er meer in de contacten tussen de griffie en mr. Nome is besproken dan enkel het opvragen van ontbrekende stukken. Dit heb ik zo gesteld ter zitting en later herhaald per brief d.d. 19 januari jl. Ik wil ook graag geloven dat dit niet gebeurd is’.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de wrakingskamer het verzoek tot wraking zal afwijzen.

De wrakingskamer van het gerechtshof, beslissende op het verzoek tot wraking:

wijst het verzoek tot wraking van mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en M.J. van der Bel af.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.B. de Groot, voorzitter, G. Mintjes en R.F.C. Spek, en is in tegenwoordigheid van de griffier door mr. J.B. de Groot in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.