6.3.4.5 De bevoegdheid tot het uitoefenen van controles en het opleggen van administratieve sancties en maatregelen in subsidieovereenkomsten?

In de vorige paragrafen is aan de orde gekomen dat het Nederlandse legaliteitsbeginsel vereist dat voor het uitoefenen van controles en het opleggen van administratieve sancties een wettelijke grondslag bestaat. Besproken is verder dat het op grond van het legaliteitsbeginsel buiten de in de subsidietitel van de Awb voorgeschreven gevallen niet mogelijk is om een subsidie lager vast te stellen of in te trekken, tenzij daarvoor in een wet in formele zin een afzonderlijke grondslag bestaat. Vervolgens is nagegaan in hoeverre de Europese subsidieregelgeving zelf naar Nederlands recht als bevoegdheidsgrondslag zou kunnen dienen. In dat kader is nog niet ingegaan op de vraag in hoeverre op grond van de Europese subsidieregelgeving door het Nederlands bestuursorgaan en de eindontvanger te sluiten overeenkomsten zouden kunnen dienen als grondslag voor voormelde bevoegdheden. Deze vraag komt in de onderhavige paragraaf aan de orde.

Voor Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie geldt dat in de standaardovereenkomsten die door de Europese Commissie aan de nationaal agentschappen ter beschikking zijn gesteld controlebevoegdheden voor het nationaal agentschap zijn neergelegd, die niet zijn te herleiden tot een Europese verordening. De standaardovereenkomst bevat verder bepalingen inzake het opleggen van boetes, de ontbinding van de overeenkomst en de verlaging en terugvordering van de Europese subsidies gedurende vijf jaar nadat de eindafrekening heeft plaatsgevonden en dus in Awb-termen de subsidies zijn vastgesteld. Deze bevoegdheden zijn (deels) gebaseerd op de artikelen 175 en 183 van de Commissieverordening behorend bij het Financieel Reglement. Daaruit volgt echter niet dat de Nederlandse nationale agentschappen deze bevoegdheden mogen uitoefenen.

Voormelde bevoegdheden kunnen niet allemaal worden gebaseerd op de subsidietitel. Zo bestaat in het Nederlandse (subsidie)recht geen wettelijke grondslag voor het verrichten van controles door het Nationaal Agentschap Een Leven Lang Leren. Voorts is in de subsidietitel van de Awb voor subsidie-verstrekkende bestuursorganen niet de bevoegdheid tot het opleggen van boetes neergelegd. De in de standaardovereenkomst neergelegde bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden in het geval van force majeure, is verder veel ruimer dan de Nederlandse mogelijkheid de subsidieverlening in te trekken indien een begrotingsvoorwaarde in de beschikking is opgenomen en daarop een beroep wordt gedaan.1 Voorts is het op grond van artikel 4:49 van de Awb wel mogelijk om een besluit tot subsidievaststelling in te trekken, maar slechts in de in dat artikel limitatief bepaalde gevallen. De bevoegdheden waar het nationaal agentschap op grond van de standaardovereenkomst zou moeten beschikken, zijn bovendien niet uitgewerkt in een andere wet in formele zin.

De status van voormelde standaardovereenkomsten is naar Nederlands recht onduidelijk.2 Het valt echter te betwijfelen of het naar Nederlands recht mogelijk is dat overeenkomsten publiekrechtelijke bevoegdheden scheppen dan wel bestaande bevoegdheden uitbreiden.3 Betoogd zou kunnen worden dat dit een onaanvaardbare doorkruising betekent van, dan wel in strijd is met, afdeling 5.2 (wat betreft controles), de subsidietitel (wat betreft de intrekking en terugvordering van Europese subsidies) en titel 5.4 van de Awb (wat betreft het opleggen van boetes).4 De eindontvanger van de Europese subsidie is immers slechter af, nu (de subsidietitel van) de Awb voormelde bevoegdheden niet biedt.5 De opvatting dat een bevoegdheidsgrondslag niet noodzakelijk is omdat bij een overeenkomst geen sprake is van een door de overheid eenzijdig ingrijpen in het leven van de burger, doet mijns inziens geen recht aan de werkelijkheid.6 De eindontvanger van de Europese subsidie zal doorgaans immers meer zijn gefocust op de Europese subsidie die voor hem beschikbaar komt, dan op alle controle- en sanctiebepalingen die daaraan vast zitten.

De Gidsen voor Nationale Agentschappen verplichten de nationale agentschappen echter wel om deze standaardovereenkomsten toe te passen. Voorts zijn de nationale agentschappen richting de Europese Commissie op grond van de Gids voor Nationale Agentschappen vrijwel altijd gehouden om tot intrekking en terugvordering over te gaan; slechts met toestemming van de Europese Commissie kan het agentschap van terugvordering afzien.7

Nu het Nederlandse nationaal agentschap Een Leven Lang Leren ervan uitgaat dat het wat betreft de verstrekking van Europese subsidies een bestuursorgaan is en het Nederlandse nationaal agentschap Jeugd in Actie dat naar mijn mening eveneens is, ontstaat hier een probleem. Op grond daarvan zijn deze nationale agentschappen immers gebonden aan de (subsidietitel van de) Awb. In hoofdstuk 5 heb ik aangegeven dat het mijns inziens de voorkeur verdient dat een bevoegdheid tot het opleggen van boetes, de intrekking en terugvordering van Europese subsidies door nationale agentschappen en de bevoegdheid om een overeenkomst te ontbinden in een Europese verordening zouden worden neergelegd, in plaats van in een gids voor nationale agentschappen en in standaardovereenkomsten.8 Zolang daarvan echter geen sprake is, dient om aan de Europese verplichtingen te kunnen voldoen in het nationale recht in een bevoegdheidsgrondslag te worden voorzien.

Wat betreft de controlebevoegdheden kan worden volstaan met de in paragraaf 6.3.4.2 voorgestelde bepaling dat het subsidieverstrekkende bestuursorgaan bevoegd is om ambtenaren aan te wijzen die verantwoordelijk zijn voor de in de Europese subsidieregelgeving voorgeschreven controles. Wat betreft de bevoegdheid tot het opleggen van boetes kan niet worden volstaan met de in paragraaf 6.3.4.3 voorgestelde bepaling dat het bestuursorgaan dat bevoegd is de Europese subsidie te verstrekken, ook bevoegd is de in de Europese subsidieverordeningen voorgeschreven Europese administratieve sancties op te leggen. Het gaat bij Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie immers om boetes die zijn voorgeschreven in de door de Europese Commissie vastgestelde standaardovereenkomsten. De in paragraaf 6.3.4.3 voorgestelde bepaling behoeft dan ook uitbreiding: het bestuursorgaan dat bevoegd is de Europese subsidie te verstrekken, is ook bevoegd de ingevolge de Europese subsidieregelgeving voorgeschreven Europese administratieve sancties op te leggen en over het uitoefenen van deze bevoegdheid regels vast te stellen.

Voorts is het noodzakelijk om ook de bestaande Nederlandse bevoegdheden om een Europese subsidie in te trekken en terug te vorderen uit te breiden. In de vorige paragraaf is voorgesteld om in de Wet inzake Europese subsidies neer te leggen dat een Europese subsidie — ongeacht of ze nu zijn verleend dan wel vastgesteld — en de daarbij behorende nationale cofinanciering wordt ingetrokken indien de Europese subsidieregelgeving daartoe verplicht. Een dergelijke bepaling biedt ook een grondslag voor de intrekking van Europese subsidies op grond van Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie.

Ten slotte komt in deze paragraaf aan de orde dat nationale uitvoeringsorganen op grond van de Europese subsidieregelgeving inzake de Migratiefondsen, Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie zijn gehouden om in met de eindontvanger te sluiten overeenkomsten op te nemen dat de Europese Commissie en de Europese Rekenkamer bevoegd zijn om bij alle eindbegunstigden, partners bij het project en onderaannemers, controles op stukken en controles ter plaatse uit te voeren. Voor de Europese Rekenkamer is deze bevoegdheid neergelegd in artikel 287, derde lid, VWEU.9 Een dergelijke bevoegdheidsgrondslag ontbreekt echter voor de Europese Commissie.

In het Nederlandse recht bestaat geen grondslag voor het uitoefenen van controles door de Europese Commissie ten opzichte van de Nederlandse eindontvangers van Europese subsidies. Bovendien geldt dat in Nederland in het kader van de migratiefondsen geen overeenkomst wordt gesloten, maar een subsidieverleningsbeschikking wordt afgegeven. In deze beschikking is weliswaar opgenomen dat de Europese Commissie bevoegd is controles op stukken en controles ter plaatse uit te voeren bij de eindontvangers, maar onduidelijk blijft waarop deze bevoegdheid is gebaseerd. De Verordening nr. 2185/96 biedt slechts een controlebevoegdheid in gevallen waarin er á een vermoeden van onregelmatigheden bestaat. Indien in een wet in formele zin zou worden neergelegd dat ambtenaren van de Europese Commissie, voor zover de Europese subsidieregelgeving dat voorschrijft, bevoegd zijn om ten aanzien van ontvangers van Europese subsidies in Nederland controles uit te oefenen, kan worden voorkomen dat voor deze controles geen grondslag bestaat.