Rb. Rotterdam, 22-07-2017, nr. AWB, 17, 3257

Bij besluit van 19 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft de AFM aan A een boete opgelegd van € 100.000,- wegens overtreding van artikel 86c, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). De AFM heeft eveneens besloten het bestreden besluit openbaar te maken door publicatie ervan.

Tegen dit besluit heeft A bezwaar gemaakt. Tevens heeft A de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 13 juli 2017.

A heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door X, Y en Z. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door V.

1. Het verzoek strekt ertoe dat de vroegtijdige openbaarmaking van het bestreden besluit wordt geschorst.

Ter beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te schorsen, moet allereerst de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden beoordeeld. Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter de boete niet op goede gronden is opgelegd, bestaat reeds om die reden aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking daarvan. Wat betreft de hoogte van de opgelegde boete geldt als uitgangspunt dat pas tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking wordt overgegaan als de hoogte van de boete naar het oordeel van de voorzieningenrechter in wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid.

Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend in de hoofdzaak.

A is gevestigd en kantoorhoudend in <plaatsnaam>. Zij beschikte tot <datum> over een vergunning op grond van artikel 2:48, eerste lid, van de Wft voor het uitoefenen van het bedrijf van natura-uitvaartverzekeraar. Sinds [datum 1] is A Holding N.V. (Holding) enig aandeelhouder van A. Sinds [datum 2] is Holding enig bestuurder van A. Per <datum 2> is Uitvaartverzekeraar B N.V. (B) enig aandeelhouder van Holding. Met ingang van 8 mei 2014 is de vergunning op verzoek van A ingetrokken.

C is gevestigd en kantoorhoudend te <plaatsnaam 2>. C beschikt over een vergunning om te adviseren over en te bemiddelen in betaalrekeningen, consumptief krediet, elektronisch geld, hypothecair krediet, inkomensverzekeringen, schadeverzekeringen, spaarrekeningen, vermogen en zorgverzekeringen en te adviseren over deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling. C hanteert als handelsnaam onder meer ‘D’, ‘E en ‘C Adviesgroep B.V.’. Enig aandeelhouder en bestuurder van C is F Holding B.V. (F). Enig aandeelhouder en bestuurder van F is G.

Op 26 april 2013 heeft A met G, F en C een overeenkomst gesloten (de samenwerkingsovereenkomst). De overeenkomst is ingegaan op 1 mei 2013. In de samenwerkingsovereenkomst staat dat A van C de gegevens over naam, adres en woonplaats (de NAW-gegevens) van het klantenbestand van C (de <D Portefeuille>) koopt, evenals de aan het klantenbestand en de naam ‘D Uitvaartverzekeringen’ verbonden goodwill. A betaalt hiervoor € 1,-. Daarnaast neemt A vier personeelsleden van C in dienst.

Bijlage bij deze overeenkomst is een managementovereenkomst tussen A en F (de managementovereenkomst). G werkt op basis van de managementovereenkomst – in de kern – gedurende 45 weken gemiddeld 20 uur per week als commercieel manager bij A.

De AFM is op 9 maart 2015 een onderzoek gestart bij B. De AFM heeft daarbij ook vragen gesteld over de samenwerking tussen A en C. De resultaten van het onderzoek naar deze samenwerking heeft de AFM voor wat A aangaat, neergelegd in een rapportage van 8 december 2016. In deze rapportage heeft de AFM onder meer het volgende geconstateerd.

G en A hebben contact met elkaar gezocht naar aanleiding van de inwerkingtreding van het provisieverbod met ingang van 1 januari 2013. De samenwerkingsovereenkomst is gesloten met het oog op realisering van groei van de portefeuille van A. In de praktijk is C werkzaam geweest als tussenpersoon voor A en kwalificeren de werkzaamheden van C/G als bemiddelingswerkzaamheden. Vanaf eind 2013 heeft A met C gesproken over de uitvoering van de overeenkomst. A heeft geconstateerd dat C duidelijker onderscheid moet maken tussen de werkzaamheden van C en voor A. Personeel van A, dat nog ten kantore van C werkzaam is, mag alleen werkzaamheden voor A verrichten.

A heeft in een verzoekschrift van 13 maart 2014 aan de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomsten te ontbinden van de vier medewerkers, die zij had overgenomen van C. Zij heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat haar gebleken is dat deze medewerkers feitelijk voor C werkten in plaats van voor haar. De kantonrechter heeft deze overeenkomsten ontbonden per 1 mei 2014. A heeft de managementovereenkomst tussen partijen opgezegd per 1 juli 2014.

Bij besluiten van 29 december 2016 heeft de AFM aan G en C bestuurlijke boetes opgelegd van € 5.000,-, respectievelijk € 80.000 wegens (feitelijk leidinggeven aan) overtreding van artikel 86c, eerste lid, van het BGfo door C in de periode van 1 mei 2013 tot 8 mei 2014. Aan deze besluiten ligt ten grondslag dat C provisie heeft ontvangen voor bemiddelingswerkzaamheden voor A in de genoemde periode. De AFM heeft deze besluiten gepubliceerd, waarbij de naam ‘A’ is weggelakt.

3. Aan het bestreden besluit heeft de AFM ten grondslag gelegd dat A in de periode van 1 mei 2013 tot 8 mei 2014 artikel 86c, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden. A heeft in de genoemde periode provisie aan C betaald voor het bemiddelen in uitvaartverzekeringen. Deze provisie bestond uit de vergoeding voor de overdracht van de <D Portefeuille>, het salaris van de vier medewerkers die in dienst traden bij A en uit de managementvergoeding die aan F is betaald.

4. A betwist dat zij artikel 86c, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden. De samenwerkingsovereenkomst is niet juist is uitgevoerd en dat is uitsluitend te wijten aan G en C. A wijst op bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst waaruit volgt dat C niet meer mocht bemiddelen in uitvaartverzekeringen. C heeft die bepalingen niet nageleefd. Daarnaast voert A aan dat zij geen provisie voor bemiddelingswerkzaamheden heeft betaald. De betalingen die zij heeft gedaan, waren ter uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst en zijn niet met het oog op de bemiddelingswerkzaamheden betaald.

Op grond van artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt in deze wet over overtreding verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Op grond van het tweede lid wordt onder overtreder verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

Op grond van artikel 1:1, eerste lid, van de Wft, zoals dat luidde ten tijde hier van belang, wordt in die wet en de daarop rustende bepalingen, voor zover niet anders is bepaald, onder ‘bemiddelen’ verstaan - onder meer - alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een verzekering. Onder provisie wordt op grond van het genoemde artikel verstaan beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het bemiddelen of adviseren ter zake van een financieel product of het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst.

Op grond van artikel 4:25a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot een verbod op het verschaffen of ontvangen van nader aan te wijzen provisies.

Op grond van artikel 86c, eerste lid, van het BGfo, zoals dat luidde ten tijde hier van belang en voor zover hier van belang, verschaft of ontvangt een financiëledienstverlener geen provisie, rechtstreeks of middellijk, voor het bemiddelen of adviseren van uitvaartverzekering (het provisieverbod).

De AFM heeft terecht de feitelijke situatie doorslaggevend geacht bij de beoordeling van de samenwerking tussen A en C en niet wat partijen daarover schriftelijk overeengekomen zijn. Een andere opvatting leidt ertoe dat de beschermingsdoelstelling van artikel 86c, eerste lid, van het BGfo in gevaar komt, omdat deze bepaling te gemakkelijk zou kunnen worden omzeild. Het betoog van A dat de samenwerkingsovereenkomst niet in strijd was met artikel 86c, eerste lid, van het BGfo, kan, wat daar ook van zij, daarom niet afdoen aan het bestreden besluit.

A heeft niet betwist dat de werkzaamheden van C en G ten behoeve van A in de beboete periode kwalificeren als ‘bemiddelen’ in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Anders dan A meent, heeft de AFM terecht ook de verstrekking van cliëntgegevens van de <D Portefeuille> aangemerkt als ‘bemiddelen’. De gegevens zijn verstrekt op grond van de samenwerkingsovereenkomst. Anders dan overeengekomen omvatten deze gegevens niet enkel de NAW-contactgegevens, maar boden deze ook inzicht in lopende polissen bij andere uitvaartverzekeraars. Zij bevatten informatie die voor A van belang kon zijn bij het doen van een aanbieding voor een nieuwe verzekering aan cliënten van C. Dat deze gegevens, naar A stelt, alleen zouden zijn verkregen met het oog op de overgang naar een nieuw ICT-systeem en bedoeld waren voor de zusteronderneming van A, A Facilitaire dienstverlening B.V., heeft A niet onderbouwd en laat ook onverlet dat het A is, die de beschikking heeft gekregen over deze gegevens en dat deze gegevens geschikt waren voor het doen van een aanbod voor een nieuwe verzekering bij A. Dat A naar eigen zeggen deze gegevens niet zelf heeft gebruikt, is niet van belang.

Het betoog van A dat de betaalde vergoedingen niet onder artikel 86c, eerste lid, van het BGfo vallen omdat zij deze niet heeft verstrekt met het oogmerk te betalen voor bemiddelingswerkzaamheden, volgt de voorzieningenrechter niet. Niet bepalend is wat het oogmerk is geweest maar wat er in feite is gebeurd. Voorts is het begrip provisie blijkens de definitiebepaling een zeer ruim begrip en is de vorm van de beloning of de vergoeding niet relevant. Dit betekent dat ook de betalingen op grond van de samenwerkingsovereenkomst en de managementovereenkomst onder het verbod van artikel 86c, eerste lid van het BGfo, vallen indien de AFM buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat deze zijn betaald voor het bemiddelen van uitvaartverzekeringen. Dit nu is het geval.

De vergoeding voor het leveren van de gegevens van het klantenbestand van de <D Portefeuille> is terecht aangemerkt als vergoeding voor deze bemiddelingsactiviteiten.

Voorts heeft de AFM terecht vastgesteld dat F werkzaamheden van G gedeclareerd heeft als ‘managementdiensten’, terwijl het blijkens de omschrijving bij de declaratie in feite ging om bemiddelingswerkzaamheden. Op de declaraties zijn immers werkzaamheden vermeld als ‘het aanvragen en verwerken van portefeuilles’, ‘het uitdraaien, opmaken en versturen van offertes’ en ‘het voeren van verkoopgesprekken’. Deze werkzaamheden werden jegens consumenten op naam van C verricht. Anders dan A ter zitting naar voren heeft gebracht, is daarbij niet van belang of F het ontvangen bedrag wel of niet doorgestort heeft naar C.

Verder heeft de AFM de betaling van salarissen van de voormalige werknemers van C terecht gekwalificeerd als provisie voor het verrichten van bemiddelingsdiensten. A heeft het salaris van deze werknemers betaald, terwijl zij geen enkele zeggenschap over de werkzaamheden van deze werknemers uitoefende. C bepaalde de inzet en de werkzaamheden van deze werknemers, terwijl C daarvoor niet de werkgeverslasten behoefde te voldoen. De AFM heeft dit binnen het geheel van de feitelijke constellatie terecht aangemerkt als vergoeding voor het verrichten van bemiddelingswerkzaamheden door C. Dat A naar eigen zeggen niet wist dat de bij C werkende werknemers in de praktijk vrijwel alleen voor C werkten, leidt niet tot een andere conclusie.

Nu het A is die de provisies heeft verstrekt voor het verrichten van bemiddelingswerkzaamheden door C, heeft de AFM A terecht aangemerkt als overtreder. Voor dit oordeel is niet van belang of A naar zij stelt, niet op de hoogte was van de wijze waarop de samenwerkingsovereenkomst en de managementovereenkomst door C en G werden uitgevoerd.

Gelet op het voorgaande is de AFM terecht tot de conclusie gekomen dat A artikel 86c, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden. De betogen falen.

5. A voert subsidiair aan dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. C en G hebben de samenwerkingsovereenkomst bewust onjuist uitgevoerd. A heeft de overtreding beëindigd door de samenwerking te verbreken.

De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat A een verwijt kan worden gemaakt van de overtreding. A heeft de samenwerkingsovereenkomst afgesloten nadat zij zich na inwerkingtreding van het provisieverbod bezon op de inrichting van haar bedrijfsvoering. Voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst heeft A advies gevraagd aan gespecialiseerde advocaten. Op basis van deze adviezen kon het A duidelijk zijn dat zij ervoor moest waken dat C zich als zelfstandige op het gebied van uitvaartverzekeringen kon presenteren. In de adviezen is opgenomen dat bij een verkeerde presentatie het gevaar bestond van overtreding van het provisieverbod. A heeft zich er echter niet van verzekerd dat de samenwerking met C en G conform de wettelijke vereisten zou zijn. Zij heeft geen controle uitgeoefend op de brieven die aan cliënten werden gezonden en wijze waarop offertes werden gepresenteerd. Zij heeft evenmin gecontroleerd welke taakopdracht aan haar medewerkers, werkzaam bij C, werd gegeven en hoe het klantcontact verder verliep. Juist omdat C op afstand bleef opereren, had het tijdig uitoefenen van een dergelijke controle voor de hand gelegen. Toen het A naar eigen zeggen eerst eind 2013 duidelijk werd dat de samenwerkingsovereenkomst niet overeenkomstig haar bedoelingen werd uitgevoerd, heeft zij deze situatie ook niet direct beëindigd. Hiervan kan haar een verwijt worden gemaakt, ook als C en G bewust een wanprestatie hebben geleverd. Dat A zelf een einde heeft gemaakt aan de samenwerkingsovereenkomst, is op zichzelf een correcte actie van A, maar leidt niet tot de conclusie dat de verwijtbaarheid bij de overtreding ontbreekt. Het betoog slaagt niet.

6. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, was de AFM bevoegd om aan A een boete op te leggen.

7. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat de AFM in redelijkheid niet kon overgaan tot het opleggen van een boete. De AFM komt een discretionaire bevoegdheid toe om bij overtreding door een onderneming een bestuurlijke boete op te leggen aan de onderneming en/of de feitelijk leidinggevenden. Dat de toenmalige bestuurders van A niet zijn beboet voor feitelijk leidinggeven aan de overtreding, betekent niet dat de AFM niet kon overgaan tot het opleggen van een boete aan A. Dat A is overgenomen door B leidt op zichzelf ook niet tot een andere conclusie. Verder kan het betoog dat het provisieverbod ook volgens de AFM zelf niet geheel duidelijk was - A verwijst in dit verband naar het AFM-rapport ‘Naleving provisieverbod financiële dienstverlening’ van juli 2015 - A niet baten. A is immers over de reikwijdte van dit verbod ingelicht door gespecialiseerde advocaten, juist ook met het oog op de samenwerking met C en G. In tegenstelling tot wat A heeft betoogd, volgt uit het Handhavingsbeleid van de AFM niet dat AFM gehouden was af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete. A kan van de overtreding een verwijt worden gemaakt. A heeft weliswaar een einde gemaakt aan de overtreding, maar de AFM heeft gewicht mogen toekennen aan de omstandigheid dat de overtreding onnodig lang heeft geduurd. Voorts heeft de AFM ook mogen meewegen dat er sprake is van een ernstige overtreding, waarbij uit de aard van de norm voortvloeit dat consumenten zijn benadeeld.

8. Overtreding van artikel 86c, eerste lid, van het BGfo viel ten tijde hier van belang in boetecategorie 3. Voor deze categorie gold op grond van artikel 1:81 van de Wft het basisbedrag van € 2.000.000,-. Reeds gelet daarop kan niet worden staande gehouden dat er sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de ernst van de gedraging, gezien in het licht van het verwijt dat A van de overtreding gemaakt kan worden. Voor een verdere toetsing van de bezwaargronden van A over de hoogte van de boete is in deze procedure geen ruimte.

9. A voert aan dat de AFM ten onrechte niet heeft afgezien van het publiceren van de opgelegde boete. Subsidiair betoogt zij dat de boete geanonimiseerd zou moeten worden.

Op grond van artikel 1:97, eerste lid, van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

Op grond van het derde lid, aanhef en onder a, maakt de toezichthouder in afwijking van het eerste lid een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie.

Op grond van artikel 1:98, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, wordt openbaarmaking op grond van artikel 1:97 uitgesteld of geschiedt deze in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover

- onder meer - die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn of betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend.

Op grond van het tweede lid blijft openbaarmaking op grond van artikel 1:97 achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:

a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of

b. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.

Dat er door volledige openbaarmaking sprake zal zijn van onevenredige schade, is niet aannemelijk geworden. De AFM heeft belang mogen hechten aan de omstandigheid dat door de publicatie van de opgelegde boete aan C en G commotie is ontstaan over de vraag wie de verzekeraar is waarmee C zaken heeft gedaan en dat op internet ook namen van andere verzekeraars zijn genoemd. Het betoog van A dat de commotie is ontstaan door optreden van de AFM, gaat niet op. Dat de AFM opgelegde boetes publiceert, volgt immers uit de Wft. De AFM heeft meer gewicht mogen hechten aan het belang van de cliënten van C, andere verzekeraars en de markt bij openbaarmaking van de opgelegde boete dan aan het belang van A bij het achterwege laten daarvan. De AFM heeft daarbij ook gewicht mogen hechten aan de generaal preventieve werking die uitgaat van openbaarmaking van opgelegde boetes. Verder is niet gebleken van een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door de betrokkene als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. De reputatieschade die A leidt door openbaarmaking van het boetebesluit, is niet zo’n omstandigheid. Daarin verschilt de situatie van A immers niet van die van andere marktpartijen, die te maken krijgen met publicatie van een opgelegde boete. Dat de vergunning van A is ingetrokken, is evenmin een uitzonderlijke situatie. Dat A inmiddels is overgenomen door B is tot slot evenmin een bijzondere omstandigheid op grond waarvan publicatie achterwege behoorde te blijven.

De AFM heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van één van de in artikel 1:98 van de Wft genoemde omstandigheden die aan volledige openbaarmaking in de weg staan.

10. Uit het voorgaande volgt dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2017.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.