7.2 Onrechtmatig behaalde winst en ongerechtvaardigde verrijking

Artikel 6:104 BW is een bijzondere bepaling. Het artikel biedt de rechter een bevoegdheid de winst van de gedaagde te gebruiken om de schade van de eiser te begroten. Vanwege de vorm van de uiteindelijke remedie – het afdragen van winst in plaats van het vergoeden van schade – ligt het voor de hand een verband te zoeken met het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW). Toch is die parallel niet helemaal terecht. Artikel 6:212 BW heeft weliswaar iets met winst te maken, maar zowel de grondslag van die vordering als wat gevorderd kan worden, verschilt van de vordering van artikel 6:104 BW.

Artikel 6:212 BW schept een vordering tot schadevergoeding waar de een ten koste van een ander is verrijkt. De vermogensaanwas aan de zijde van de verrijkte is het startpunt (de ‘grondslag’) van de vestiging van de ‘aansprakelijkheid.’ Een breed scala aan gevallen valt hieronder: een huis dat A bouwt op het land van C ter uitvoering van A’s overeenkomst met B,1 het verkrijgen van een vergunning ten koste van een ander als gevolg van een gebrekkig vergunningssysteem,2 het onder omstandigheden verkrijgen van een door een huurder opgeknapte woning,3 de door een gebruiker ontvangen winst uit een Ponzi scheme,4 het verlengd gebruik van een bedrijfspand,5 enzovoort. Gegeven dit brede toepassingsbereik verrast het niet dat het karakter van de actie notoir lastig te duiden is.6 Het is hier ook niet nodig dat te doen. Wel belangrijk is dat de focus bij deze actie ligt op een verrijking aan de zijde van de gedaagde; irrelevant is of die verrijking middels een prestatie van eiser naar gedaagde is gevloeid of dat de gedaagde onrechtmatig gedrag heeft vertoond.7 Bovendien leidt een geslaagd beroep op artikel 6:212 BW – anders dan bij ongerechtvaardigde verrijkingsvorderingen in Engeland en Duitsland8 – niet tot restitutie (winstafdracht), maar tot een schadevergoedingsvordering met de winst van de ontvanger als plafond. Resultaat is dat de verarmde altijd het laagste bedrag krijgt toegewezen.

Artikel 6:104 BW is van andere aard. Dit artikel bepaalt dat de rechter op vordering van de eiser diens schade mag begroten op (een deel van) de winst van degene die jegens hem wanpresteerde of een onrechtmatige daad pleegde. Grondslag voor deze bepaling is dus noodzakelijkerwijs een toerekenbare normschending. Anders dan bij de ongerechtvaardigde verrijking is de grondslag van de vordering hier dus niet gelegen in een verschuiving of aanwas van vermogen. Wat gevorderd kan worden is eveneens anders: waar onder artikel 6:212 BW de af te dragen winst begrensd wordt door de geleden schade, kan bij een succesvol beroep op artikel 6:104 BW de gedaagde worden veroordeeld zijn volledige winst af te dragen.9 Kortom: waar artikel 6:212 BW een grondslagvoor een schadevergoedingsvordering biedt, biedt artikel 6:104 BW slechts een methode om de omvang en inhoud van een remedie voor normschending te bepalen.