3.7 Wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek en (onmiddellijke) voorzieningen

Bij wijze van voorbeeld zij gewezen op de vele pennen die in beweging zijn gebracht door de noodzaakfinancieringsjurisprudentie, in het bijzonder Inter Access-beschikking.2 Zoals in par. 13.5.5.3 nader ter sprake komt, is in art. 2:206 lid 1 BW nu eenmaal bepaald dat de statuten een ander orgaan van de vennootschap kunnen aanwijzen om emissiebesluiten te nemen en in art. 2:206a lid 1 BW dat de aandeelhouders geen voorkeursrecht hebben bij een emissie. Als reden voor deze mogelijkheden werd gegeven dat in de besloten kring van aandeelhouders van een BV de aandeelhouders nauw genoeg betrokken zijn bij de vaststelling en wijziging van de statuten om dit aan de statuten over te laten.3 Het logische gevolg van deze statutaire mogelijkheden is echter dat de ondernemingskamer bij wijze van tijdelijk afwijken van de statuten aan het bestuur de bevoegdheid kan verlenen om aandelen uit te geven zonder inachtneming van het voorkeursrecht, dus bijvoorbeeld ook aan een volledige buitenstaander. Een meerderheidsaandeelhouder kan aldus zijn grip op de vennootschap volledig kwijtraken. Dat gaat inderdaad heel ver en dat zonder dat de wetgever zich deze mogelijkheid lijkt te hebben gerealiseerd.

Een ander voorbeeld is de Memorie van Toelichting bij de invoering van het huidige art. 2:228 lid 5 BW, waarin sinds 1 oktober 2012 is vastgelegd dat de statuten kunnen bepalen dat geen stemrecht is verbonden aan een aandeel. Deze aandelen kunnen worden gecreëerd door óf voorafgaand aan de uitgifte reeds in de statuten vast te leggen dat geen stemrecht aan het aandeel is verbonden, óf doordat alle houders van de desbetreffende klasse aandelen instemmen met een statutenwijziging die inhoudt dat aan hun aandelen geen stemrecht meer is verbonden. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 2:228 lid 5 BW komt deze bepaling tegemoet aan de wens van de gebruikers van BV’s om stemrechtloze aandelen mogelijk te maken. Welke mogelijkheden deze bepaling voor de ondernemingskamer biedt kwam echter slechts zijdelings ter sprake. In zijn advies vermeldt de Commissie Vennootschapsrecht4 dat de ondernemingskamer zou kunnen ingrijpen, indien een aandeelhouder zonder stemrecht in de knel komt, en in het rapport van de zogeheten expertgroep5 komt ter sprake dat de ondernemingskamer soms bij wijze van een onmiddellijke voorziening het stemrecht van een aandeelhouder schorst. Maar betekent dat nu dat de ondernemingskamer de zegen van de wetgever heeft om naar goeddunken van art. 2:228 lid 5 BW gebruik te maken in het kader van haar bevoegdheid om tijdelijk af te wijken van de statuten? Kan de ondernemingskamer stemrechten afnemen van aandeelhouders, ook als deze aandeelhouders daarmee niet instemmen (zie par. 13.5.6)? Kan de ondernemingskamer, in het geval de vennootschap stemrechtloze aandelen heeft uitgegeven, de desbetreffende aandeelhouders toch stemrechten toekennen (zie par. 13.5.7)? En zo ja, staat dat niet haaks op de wens van de wetgever om gebruikers van BV’s meer inrichtingsvrijheid te bieden? Impliceert de vrijheid om de rechtspersoon naar eigen inzicht in te richten immers niet dat de vervolgens getroffen regelingen worden gerespecteerd? En wat is eigenlijk de rechtvaardiging om op dit punt een onderscheid tussen NV’s en BV’s te maken?