9.4 De rol van onderkapitalisatie

Hoewel het concept ‘onderkapitalisatie’ in alle bestudeerde leerstukken expliciet of impliciet een rol speelt, moet worden geconcludeerd dat het om een buitengewoon diffuus begrip gaat. Dit diffuse karakter wordt naar mijn idee mede veroorzaakt doordat aan de term ‘onderkapitalisatie’ in de Amerikaanse jurisprudentie (minstens) twee verschillende betekenissen worden toegekend. Ten eerste wordt gesproken over onderkapitalisatie als de aandeelhouders bij oprichting, het opzetten van nieuwe activiteiten of het onttrekken van eigen vermogen er geen zorg voor dragen dat het risicodragende vermogen van de vennootschap in een redelijke verhouding staat tot de risico’s die redelijkerwijs te verwachten zijn. In deze betekenis heeft het begrip ‘onderkapitalisatie’ een negatieve connotatie, in die zin dat het op zichzelf reeds duidt op laakbaar handelen van de aandeelhouders, doordat zij in onvoldoende mate rekening hebben gehouden met de belangen van derden. Het begrip heeft volgens deze invulling een subjectief karakter: van belang is in welke mate de aandeelhouders wisten of behoorden te voorzien dat de crediteuren ten gevolge van hun handelwijze nadeel zouden ondervinden.

De term ‘onderkapitalisatie’ wordt daarnaast (ii) door rechters gebruikt om aan te geven dat een vennootschap op een zeker moment in financieel zwaar weer verkeerde, ongeacht de oorzaak daarvan. De oorzaak van deze vorm van ‘onderkapitalisatie’ kan heel goed buiten de invloedsfeer van de aandeelhouder liggen; mogelijk staat de vennootschap er slecht voor vanwege onverwachte tegenvallers of gewijzigde marktomstandigheden. In deze betekenis impliceert de aanwezigheid van onderkapitalisatie (nog) geen laakbaar handelen van de aandeelhouders. De rechters noemen slechts de penibele financiële toestand van de onderneming (de ‘onderkapitalisatie’) omdat deze er mogelijk toe noopte dat aandeelhouders bij hun handelen ten aanzien van de vennootschap rekening hielden met de belangen van de crediteuren. Onderkapitalisatie is in deze betekenis een objectief begrip; daarmee wordt slechts uitdrukking gegeven aan het feit dat de financiering van de vennootschap op een zeker moment in objectieve termen ‘onder de maat’ was.

Deze twee definities lopen zowel in de Amerikaanse rechtspraak, als in het wetenschappelijk debat, nogal eens door elkaar. Hierdoor worden soms conclusies verbonden aan uitspraken, die daaruit wellicht niet volgen. Het concept ‘onderkapitalisatie’ kan echter slechts van betekenis zijn bij de normering van aandeelhoudersfinanciering, indien over de invulling van dat begrip meer duidelijkheid bestaat.