Hof 's-Hertogenbosch, 27-12-2016, nr. 200.149.520, 01

2. [appellant 2], wonende te [woonplaats] ,

3. [appellante 3], wonende te [woonplaats] ,

4. [appellant 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten c.s.] ,

advocaat: mr. J. Bisschop te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A. van den Eshoff te Echt,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 26 mei 2015 en 15 maart 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/122129/HA ZA 13-114 gewezen vonnis van 8 januari 2014.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest is een descente, tevens comparitie van partijen gelast. Deze hebben plaatsgevonden. Partijen hebben zich daaromtrent bij memorie uitgelaten.

Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in de tussenarresten.

In het laatste tussenarrest is overwogen en beslist dat de grieven tegen het bestreden vonnis falen, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, en dat thans alleen nog de vermeerdering van eis in hoger beroep van [appellanten c.s.] aan de orde is.

Ten overvloede, partijen hebben hieromtrent niet gedebatteerd, merkt het hof op dat vervallenverklaring van het zakelijk recht van gebruik en bewoning/ vruchtgebruik sinds de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek niet meer mogelijk is. Artikel 3:221 BW stelt de sanctie (beheer of bewind) op het in ernstige mate tekortschieten in de nakoming van verplichtingen. Ook op deze grond zou de stelling van [appellanten c.s.] dat van hen niet gevergd kan worden meer te werken aan de afgifte van het legaat moeten stranden.

De vermeerdering van eis gaat, kort gezegd, over de onderhouds- en herstelverplichtingen en de verzekeringsverplichting van de woning uit hoofde van het legaat. Het bloot eigendom van deze woning komt toe aan de erfgenamen, [appellanten c.s.] , het zakelijk recht van gebruik en bewoning aan [geïntimeerde] , de levensgezellin van erflater.

In de memorie n.a.v. proces-verbaal descente heeft [geïntimeerde] betoogd dat [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat zij nog niet zijn overgegaan tot afgifte van het legaat, zodat – zolang de afgifte niet is geëffectueerd - het onderhoud geheel voor hun rekening komt. Het hof verwerpt dit betoog. De twee-conclusie-regel staat aan beoordeling van dit nieuwe verweer in de weg temeer nu [appellanten c.s.] daartegen bezwaar hebben gemaakt. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat [geïntimeerde] het legaat heeft aanvaard en uitgevoerd ( [geïntimeerde] benut al bijna 10 jaar de woning als ware zij beperkt zakelijk gerechtigde). [appellanten c.s.] zijn veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de afwikkeling. Dat de afgifte nog niet notarieel is afgewikkeld staat er dan niet aan in de weg dat partijen uitvoering geven aan de overige bedingen van de regeling.

Het hof stelt bij de beoordeling van de geschillen voorop dat het aankomt op de toepassing van artikel 5 (verzekering) en artikel 9 van het legaat, inhoudende dat [geïntimeerde] verplicht is zowel de gewone lasten en herstellingen als de buitengewone herstellingen dient te dragen en te (doen) verrichten.

Deze laatste bepaling is, gelet op bewoordingen, kennelijk ontleend aan artikel 3:220 BW, dat van overeenkomstige toepassing is op het recht van gebruik en bewoning geregeld in artikel 3:226 BW, met dien verstande dat [geïntimeerde] tevens gehouden is de buitengewone herstellingen te doen uitvoeren.

Wat onder de gewone lasten, herstellingen en buitengewone herstellingen valt, zal mede aan de hand van het betreffende gebrek moeten worden vastgesteld. Hier kan in beginsel worden aangesloten bij het huurrecht, vgl. HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR: 2005:AT3486, met dien verstande dat de draagplicht voor [geïntimeerde] hier ruimer is, namelijk mede omvat buitengewone herstellingen.

Naar het oordeel van het hof dient van (buitengewone) herstellingen te worden onderscheiden die aanpassingen die moeten worden gekwalificeerd als vernieuwing of verbetering van de onroerende zaken, tenzij het gaat om (geringe) aanpassingen die op één lijn met onderhoud kunnen worden gesteld. Van [geïntimeerde] kan niet verlangd worden de toestand van de woning te verbeteren boven het niveau daarvan ten tijde van het overlijden van erflater, althans niet zonder financiële bijdrage van [appellanten c.s.] Het hof neemt voorts in aanmerking dat [geïntimeerde] als beperkt zakelijk gerechtigde, net zo als een eigenaar, een zekere mate van beleidsvrijheid heeft om eerst op termijn (eerst bij het bestaan van een dringende noodzaak) tot onderhoud en herstel over te gaan. De omstandigheid dat de deskundige opmerkt dat bepaalde werkzaamheden te zijner tijd moeten worden uitgevoerd is dan onvoldoende om reeds nu een vordering tot nakoming te honoreren.

Ten aanzien van de vraag wat van [geïntimeerde] (onder meer financieel) kan worden verlangd dient het testament te worden uitgelegd. Deze uitleg vindt plaats aan de hand van de maatstaf van artikel 4:46 lid 1 BW, HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581, en recent HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:46. Bij de uitleg dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Daarbij staat voorop dat het legaat kennelijk ten doel heeft uitvoering te geven aan de verzorgingsgedachte: [geïntimeerde] dient (vrijwel) onbekommerd in de woning haar oude dag te kunnen spenderen. Ten aanzien van deze verhoudingen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, nog geen drie jaar voor het overlijden van erflater, heeft te gelden dat erflater zich bewust zal zijn geweest van de financiële positie van [geïntimeerde] na zijn overlijden. Dit brengt mee dat erflater van [geïntimeerde] niet zal hebben verwacht dat zij kosten zal moeten maken die, gelet op haar inkomenspositie (een bijstands- of AOW-uitkering) niet financierbaar zijn en die aldus aan het normaal gebruik van de woning in de weg staan. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen vergoeding aan de bloot eigenaren verschuldigd is, mag van haar wel worden verlangd dat zij een bedrag aanwendt dat in verhouding staat tot de wooncomponent in een bijstands- of een AOW-uitkering ter bestrijding van lasten en herstellingen. Voorzichtig geschat, alleen ter indicatie, zal van [geïntimeerde] verwacht mogen worden dat zij een bedrag van ongeveer € 2.000,- per jaar besteedt aan onderhoud en herstellingen (naast vaste lasten).

Anderzijds geldt met betrekking tot de financiële lasten de laatste volzin van lid 1 van artikel 3:220 BW waaruit blijkt dat de hoofdgerechtigde, hier: [appellanten c.s.] , anders dan in het huurrecht geldt, niet tot het doen van enige herstelling verplicht is. Bovendien kan [geïntimeerde] haar uitgaven niet van de hoofdgerechtigden terugvorderen, behoudens een eventuele vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (Parl. Gesch, 3, p. 674).

Ter plaatse wordt in de parlementaire geschiedenis nog opgemerkt:

“De vruchtgebruiker, die niet over voldoende contanten beschikt om de herstellingen te bekostigen en met de hoofdgerechtigde niet tot overeenstemming kan komen, kan aan de boedelrechter toestemming vragen om een deel van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen te verkopen om uit de opbrengst de herstellingen te betalen (artikel 10 lid 3 jo. artikel 12). De boedelrechter die met de wederzijdse belangen moet rekening houden, moet dan treden in de vraag, of de herstellingen buitengewoon en nodig zijn.”

Een dergelijk verzoek is niet gedaan.

Ten aanzien van de concrete invulling van de verplichtingen van [geïntimeerde] komt het hof op grond van het deskundigenrapport en de bevindingen van de raadsheer-commissaris ten tijde van de schouw tot het volgende oordeel.

De woning

De begane grond

Afgezien van wat schilderwerk, waarmee [geïntimeerde] doende is, en een kapotte tegel die zij niet hoeft te vervangen, dienen alleen de muren in de woonkamer (foto’s 23 en 24) te worden aangepakt. [geïntimeerde] is gehouden het benodigde stucwerk (tussen het plafond en de muren) te doen uitvoeren.

De CV-ketel

Deze is uit 1991 en dient op korte termijn te worden vervangen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] de kosten dient te dragen (vgl. Rb. Noord-Holland 5 februari 2014, ECLI:NL: RBNHO:2014:2019). Vervanging strekt mede ten voordele van [geïntimeerde] , nu moderne ketels (veel) minder energie vergen. Gezien de omstandigheid dat erflater bijna 10 jaar geleden is overleden en, gelet op de levensverwachting van [geïntimeerde] , zij nog meer dan 10 jaar van de nieuwe ketel gebruik kan maken, is het hof van oordeel dat zij deze kosten geheel moet dragen. [geïntimeerde] dient binnen twee jaar na deze uitspraak zorg te dragen voor vervanging van de CV-ketel.

Badkamer en toiletruimte

Vloer- en wandtegels zitten los. Er bestaat geen urgent probleem. De deskundige raadt aan de tegels te vervangen nadat het voegwerk in de buitengevel is gedaan. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding voor een veroordeling. Wel zou wat stuc- en kitwerk gedaan kunnen worden, zoals de deskundige tijdens de schouw heeft aanbevolen. Gelet op de kosten ad € 250,- gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] dit op haar kosten zal (laten) doen.

De scheur in de muur is waarschijnlijk van constructieve aard. Daarvoor geldt wat hierna voor de scheve muur wordt overwogen.

Souterrain

De houten trap en wand tussen trap en hal zijn aangetast door houtworm.

Van [geïntimeerde] kan worden verlangd dat zij tot herstel overgaat. Zij is daarmee doende en het hof neemt aan dat zij het werk voltooit.

De eerste en tweede verdieping van de woning.

De deskundige heeft aangegeven dat de schoorsteen bovendaks dient te worden voorzien van nieuw voegwerk, loodindekkingen en een afdekkap. De herstelkosten worden geschat op € 1.500,-. Hoewel de verslechtering een gevolg is van het tijdsverloop, deels toe te rekenen aan de periode vóór het overlijden van erflater deels aan die daarna, dienen deze kosten in het geheel door [geïntimeerde] te worden gedragen. Het betreft een gewoon onderhoud, althans een (buitengewone) herstelling. Dit onderhoud leidt niet tot een verbetering.

Voorts heeft de deskundige nog wat achterstallig onderhoud geconstateerd dat op termijn moet worden hersteld. Er bestaat geen noodzaak om dit herstel nu al af te dwingen.

Schuur (achter de woning)

Het gaat hier in de eerste plaats om een aan te brengen goot, ter voorkoming van overmatig inwateren. Er is in het verleden nooit een goot geweest. Naar het oordeel van het hof gaat het hier om een geringe aanpassing van de schuur die op één lijn kan worden gesteld met het uitvoeren van onderhoud. [geïntimeerde] zal deze dienen uit te voeren en de kosten te dragen.

De deskundige heeft aangegeven (onder verwijzing naar de foto’s 50 en 51) dat de betimmering van de raamvleugels in de dakkapel in slechte staat verkeert en dient te worden vernieuwd. Naar het oordeel van het hof kan van [geïntimeerde] verlangd worden daartoe over te gaan en de kosten daarvan te dragen.

Paardenstal (achter de woning)

Partijen zijn het erover eens dat er nog een laag verf moet aangebracht op het kozijn en de deuren. Naar het oordeel van het hof komen deze kosten ten laste van [geïntimeerde] . Erflater is immers bijna 10 jaar geleden en na zo’n periode moet opnieuw geschilderd worden. Dit zijn gewone lasten verbonden aan het gebruik van de stallen en dienen te worden gedragen door [geïntimeerde] .

Schuur met berging en open schuur naast de woning (p. 12 en 13 deskundigenrapport)

Het meest ernstige gebrek betreft de buitenmuur van de berging/schuur tussen de schuur (aan de voorzijde) en open schuur. Er bestaat een aanmerkelijk scheefstand (foto 62) en het herstel dient, volgens de deskundige, aanstonds te worden uitgevoerd.

Naar het oordeel van het hof kan het opheffen van de scheefstand niet worden aangemerkt als een (buitengewone) herstelling als bedoeld in punt 9 van het legaat. Er is sprake van de opheffing van een constructiefout die al ten tijde van het overlijden van erflater bestond. De kosten verbonden aan opheffen van deze fout, namelijk door de muur af te breken en (eventueel, namelijk desgewenst door [appellanten c.s.] ) door een nieuwe muur te plaatsen, die immers een vernieuwing (een vervanging) van de schuurmuur tot gevolg heeft (en waardevermeerdering), komen ten laste van [appellanten c.s.] als bloot eigenaren.

Tijdens de descente is gebleken dat partijen zich realiseren dat de muur beter kan worden afgebroken. Indien partijen afbraak wensen, dienen [appellanten c.s.] de kosten daarvan te dragen. En indien [geïntimeerde] wenst dat de schuur wordt behouden, dan kan van haar worden verlangd dat zij de kosten van een tijdelijke maatregel, namelijk het stutten van de muur, draagt. Het betreffen immers kosten die strekken tot behoud en verder gebruik van de schuur.

Wel kan van [geïntimeerde] worden verlangd dat zij de kosten van een tijdelijke maatregel, namelijk van het stutten van de muur, draagt. Het betreffen immers kosten die strekken tot behoud en verder gebruik van de schuur.

[geïntimeerde] dient aan het afbreken van de muur (en het eventueel herbouwen van die muur) medewerking te verlenen.

Dan is er sprake van een verzakking ter plaatse van de kolom (foto 66). Begrijpt het hof de deskundige goed dan is hier sprake van een oorzaak gelegen in de bodemgesteldheid en de fundatie. Dit herstel valt aldus niet te brengen onder de verplichtingen die als buitengewone herstelling voor rekening van [geïntimeerde] komen. Het gaat om het vernieuwen van de constructie. Ook vanuit financieel oogpunt kan van [geïntimeerde] niet verlangd worden dat zij de kosten draagt. Tijdens de descente is gesproken over een dreigend inzakken van het dak en de wijze van herstel. Indien de erfgenamen ter voorkoming van dit risico herstel op eigen kosten wensen uit te voeren, brengt de bijzondere rechtsverhouding tussen partijen mee dat [geïntimeerde] daaraan medewerking verleent.

Het aanbrengen van een goot, zoals de deskundige aanbeveelt, kan eveneens van [geïntimeerde] worden verlangd. Naar het oordeel van het hof gaat het ook hier om een geringe aanpassing van de schuur die op één lijn kan worden gesteld met het uitvoeren van onderhoud. [geïntimeerde] zal deze dienen uit te voeren en de kosten te dragen.

Het voegwerk (foto’s 63 en 64) blijkt aan herstel toe. Van een dringende noodzaak daartoe is het hof niet gebleken. Dit herstel hoeft nu daarom niet te worden afgedwongen.

De achterwand van de open schuur (foto’s 70 en 71) verkeert in slechte staat. Dit was ten tijde van het overlijden van erflater grotendeels ook al zo. Herstel daarvan moet worden aangemerkt als verbetering van de onroerende zaak. De lasten daarvan komen voor rekening van [appellanten c.s.]

Kippenstal

De stal is in matige staat van onderhoud en grotendeels gedekt met vermoedelijk asbesthoudende golfplaten. Het blijkt dat dit dak kapot is en (provisorisch) herstel nodig heeft. Het gebouwtje was ten tijde van het overlijden van erflater in een nagenoeg vergelijkbare onderhoudstoestand.

Naar het oordeel van het hof kan van [geïntimeerde] (ook financieel) niet verlangd worden dat zij het dak van de stal repareert of vervangt, gelet op de kosten daaraan verbonden als inderdaad sprake is van asbesthoudende golfplaten. De vervanging van het asbest kan niet worden aangemerkt als een buitengewone herstelling, maar betreft een vernieuwing. Evenmin is gebleken van een directe noodzaak om tot aanpassing over te gaan. Als [appellanten c.s.] deze stal willen behouden of nu al willen renoveren, dan dient dit hun eigen belang. Zij hebben de kosten daarvan te dragen.

Varkensstal

Blijkens het proces-verbaal van de descente is het glas gerepareerd en is de deur gemaakt. Er behoeft verder geen onderhoud te worden uitgevoerd.

De bestrating

De bestrating is verzakt en dient op termijn te worden hersteld (foto’s 82 en 83 deskundigenrapport).

Naar het oordeel van het hof kan, mede gelet op de kosten die daaraan verbonden kunnen zijn, van [geïntimeerde] niet verlangd worden de bestrating te herstellen, althans een directe noodzaak daarvoor is niet gebleken.

De conclusie

[geïntimeerde] dient de hier genoemde werkzaamheden uitvoeren. Het hof zal haar een periode van twee jaar toekennen (vanaf deze uitspraak) vanwege haar financiële toestand. Het hof neemt wel in aanmerking dat [geïntimeerde] al jaren in de woning verblijft zodat van haar de financiële bijdrage kan worden verlangd.

De verzekering

In rechtsoverweging 3.13 van het tussenarrest van 26 mei 2015 is overwogen dat [geïntimeerde] stukken in het geding dient te brengen waaruit blijkt dat zij aan haar verzekeringsplicht voldoet. Bij H12-formulier, bij het hof binnengekomen op 15 april 2016 heeft [geïntimeerde] stukken overgelegd. Ter gelegenheid van de descente zijn de stukken besproken. Uit het proces-verbaal blijkt dat de raadsheer-commissaris heeft opgemerkt dat uit die stukken niet blijkt dat de woning momenteel is verzekerd. Bij akte d.d. 12 juli 2016 heeft [geïntimeerde] nieuwe stukken overgelegd ten bewijze van betaling. In de memorie na descente zijn [appellanten c.s.] daar niet op ingegaan, zodat het hof aanneemt dat deze kwestie is geregeld.

De dwangsom

Het hof ziet geen aanleiding om de veroordeling tot herstel met een dwangsom te versterken. Het hof gaat er wel vanuit dat het werk, in het bijzonder dat aan de schoorsteen en de vervanging van de CV-ketel (binnen twee jaar na heden) zal zijn gerealiseerd.

Het hof zal de proceskosten compenseren nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld. De deskundigenkosten (in totaal € 1.500,- en € 363,- incl. btw) zullen gedeeld worden.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

recht doende op de vermeerdering van eis:

veroordeelt [geïntimeerde] de onderhoudswerkzaamheden en (buitengewone) herstellingen opgesomd in rechtsoverweging 9.9 binnen de daar genoemde termijnen uit te voeren en [appellanten c.s.] van de uitvoering daarvan in kennis te stellen;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk van partijen haar eigen kosten dient te dragen, en bepaalt dat [geïntimeerde] de helft van de kosten van de deskundige dient te dragen en veroordeelt haar bijgevolg om aan [appellanten c.s.] € 931,50 te betalen;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, D.A.E.M. Hulskes en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 december 2016.

griffier rolraadsheer