4.5.3.1 Voldoening anders dan waartoe gehouden

Artikel 42 Fw is van toepassing als de doorbreking van de paritas creditorum plaatsvindt middels een onverplichte rechtshandeling (bijvoorbeeld betaling van of het stellen van zekerheid voor een niet-opeisbare schuld en inbetalinggeving). In dat geval is voor vernietiging vereist dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Indien de rechtshandeling anders dan om niet heeft plaatsgevonden dient tevens de wederpartij deze wetenschap te hebben.

De onverplichte voldoening van een bestaande schuld wordt in het algemeen gezien als een rechtshandeling om baat, zodat in dat geval zowel de schuldenaar als de schuldeiser deze wetenschap moeten hebben. Opmerkelijk genoeg is het geen uitgemaakte zaak in het Nederlandse recht of het onverplicht verschaffen van zekerheid aan een bestaande schuldeiser heeft te gelden als een rechtshandeling om niet of anders dan om niet. Voor zover de schuldeiser een prestatie verricht, zoals verlaging van het rentepercentage of verlenging van het krediet, wordt aangenomen dat het een rechtshandeling anders dan om niet is. Indien de schuldeiser geen tegenprestatie verricht, oordeelt Faber dat de zekerheidsverschaffing als een rechtshandeling om niet heeft te gelden.1 Van Galen en Van Hees menen dat een dergelijke zekerheidsverschaffing als een rechtshandeling om baat heeft te gelden.2 Deze discussie en de bestaande onduidelijkheid is naar mijn mening bovenal tekenend voor de problematische inpassing van de doorbreking van de paritas creditorum in artikel 42 Fw. Hoewel het artikel in de eerste plaats lijkt te zijn opgesteld om inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen tegen te gaan, functioneert het artikel bovenal om een doorbreking van de paritas creditorum tegen te gaan. Voor zover men de vraag moet beantwoorden of zekerheidsverschaffing voor een eigen schuld een handeling om niet of anders dan om niet is, meen ik dat de zekerheidsverschaffing als een rechtshandeling anders dan om niet heeft te gelden en dat deze daarmee slechts vernietigbaar is indien beide partijen wetenschap van benadeling hadden.3

Artikel 43 Fw voorziet nog in een tweetal bewijsvermoedens die hier relevant zijn. Indien de doorbreking van de paritas creditorum plaatsvindt door de betaling van of zekerheidsstelling voor een niet opeisbare schuld in het jaar voor de faillietverklaring wordt de wetenschap van benadeling aan beide zijden vermoed te hebben bestaan (artikel 43 lid 1 sub 2 Fw). Verder bepaalt artikel 43 Fw dat de wetenschap wordt vermoed te hebben bestaan indien de onverplichte, benadelende rechtshandeling plaatsvond binnen een jaar voor de faillietverklaring en de wederpartij een nader geduide gerelateerde partij is geweest (artikel 43 lid 1 sub 3° tot en met sub 6° Fw).