2.1 Terminologie en keuzes

In dit onderzoek is gekozen voor de term “raad van toezicht” wanneer het gaat om stichtingen. Dit begrip wordt in veel governancecodes die gelden voor stichtingen in een bepaalde sector gebruikt, bijvoorbeeld voor zorginstellingen en voor culturele instellingen. Het Wetsvoorstel btrp hanteert de term “raad van commissarissen” voor alle rechtspersonen, maar daarbij wordt opgemerkt dat de benaming van het toezichthoudend orgaan niet bepalend is voor de juridische kwalificatie van dat orgaan.1 De keuze in dit onderzoek voor de term “raad van toezicht” voor stichtingen en “raad van commissarissen” voor andere rechtspersonen heeft ook een praktische achtergrond: daarmee is in de tekst direct duidelijk of het gaat om het toezichthoudend orgaan van een stichting of van een andere rechtspersoon.

Naast een governancemodel met een bestuur en een afzonderlijke raad van toezicht komen bij stichtingen ook andere vormen van intern toezicht voor. Een belangrijk voorbeeld is het monistisch bestuursmodel (one tier board) met uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, waarbij de niet-uitvoerende bestuurders een toezichthoudende taak hebben. Zoals in dit onderzoek zal blijken is in een aantal sectoren, waar behoefte was aan professionalisering van het interne toezicht, bewust gekozen voor het regelen en verduidelijken van een model met een afzonderlijke raad van toezicht, welk model grotendeels is gestoeld op het reeds bij BV’s en NV’s veelvuldig gebruikte en wettelijk gereguleerde model met een afzonderlijke raad van commissarissen.

Zonder een voorkeur uit te spreken voor deze vorm van intern toezicht, heb ik ervoor gekozen om slechts de rol en de positie van de raad van toezicht in het two tier-model te onderzoeken. Op die manier kunnen de taak en bevoegdheden van de raad van toezicht worden vergeleken met de taak en bevoegdheden van de raad van commissarissen. Hoewel, anders dan bij NV’s en BV’s, het monistisch bestuurssysteem (de one tier board) voor de stichting vooralsnog niet wettelijk is geregeld,2 wordt algemeen aangenomen dat de statuten van de stichting kunnen bepalen dat het stichtingsbestuur bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders (of uit algemene en dagelijkse bestuurders).3 In de MvT btrp is te lezen dat een monistisch bestuursmodel in de praktijk bij stichtingen voorkomt. De Minister van Veiligheid en Justitie merkt in de MvT btrp op dat de toezichthoudende functie en de taken van commissarissen of leden van de raad van toezicht in een monistisch bestuursmodel vervuld worden door niet-uitvoerende bestuurders; zij houden toezicht op de uitvoerende bestuurders.4

In de literatuur is opgemerkt dat sprake is van toenemende convergentie tussen one tier en two tier bestuursmodellen.5 Gezegd zou kunnen worden dat hetgeen geschreven wordt over de taak en bevoegdheden van de raad van toezicht van een stichting ook relevantie heeft voor niet-uitvoerende bestuurders van een stichting, waarbij uiteraard de verschillen tussen het monistisch en dualistisch bestuurssysteem in acht genomen dienen te worden. Als belangrijke verschillen kunnen worden genoemd: de bestuursverantwoordelijkheid, betrokkenheid bij (besluitvorming over) het algemene bestuursbeleid en de mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s van niet-uitvoerende bestuurders. Ook de wijze van besluitvorming verschilt, aangezien de niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch bestuurssysteem in beginsel deelnemen aan de besluitvorming van het bestuur terwijl interne toezichthouders in een dualistisch bestuurssysteem (in ieder geval formeel) afzonderlijk van het bestuur besluiten nemen.6

Het besturen van een organisatie of onderneming, het afleggen van verantwoording en het houden van toezicht op het bestuur, wordt ook wel (corporate) governance genoemd. In juridische zin betreft governance de verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden tussen het bestuurlijke en toezichthoudende orgaan binnen een rechtspersoon. Een belangrijk aspect van good governance is de individuele taakopvatting van en taakuitoefening door leden van die organen.

(Corporate) governance kan worden benaderd vanuit juridisch perspectief, maar ook vanuit (bedrijfs)economisch en (sociaal)psychologisch perspectief. In het kader van good governance, wordt steeds vaker de link gelegd tussen recht en psychologie, zoals bijvoorbeeld blijkt uit aandacht voor cultuur en tone at the top in de Nederlandse Corporate Governance Code (NCGC), die overigens is geschreven voor beursvennootschappen maar – zoals hierna zal blijken – ook relevantie heeft voor governance-ideeën en governanceprincipes bij stichtingen. Good governance staat of valt met de wijze waarop individuele personen hun taak vervullen, hoe zij zich gedragen, zo is bijvoorbeeld te lezen in het rapport van de Commissie Halsema uit 2013.7

Bevindingen uit de cognitieve en gedragspsychologie kunnen relevant zijn voor de individuele taakopvatting, maar ook voor de wijze waarop besluitvorming binnen een orgaan plaatsvindt: hoe functioneren de leden binnen de groep en hoe beïnvloeden zij elkaar?8 In sommige hoofdstukken zullen om die reden (sociaal)psychologische inzichten aangestipt worden en ter illustratie gebruikt worden.

Dit onderzoek is niet rechtsvergelijkend opgezet. De Nederlandse stichting laat zich lastig vergelijken met rechtsvormen onder buitenlands recht (foundations en trusts). Zo hoeft een Nederlandse stichting, anders dan stichtingen in veel andere EU-landen, niet gericht te zijn op het algemeen belang (public benefit purpose). Nederlandse stichtingen mogen worden opgericht om slechts persoonlijke belangen, zoals het belang van de oprichter en/of zijn familie, te dienen.9 Bovendien geldt voor een Nederlandse stichting, anders dan in andere landen, geen (preventief) overheidstoezicht:10 een Nederlandse stichting kan worden opgericht zonder goedkeuring van een overheidsinstantie.

De onderzoeksvraag zal onderzocht worden aan de hand van Nederlandse rechtsbronnen, maar op een aantal plaatsen wordt kort verwezen naar regelingen in het buitenland, zoals governancecodes en guidelines op het gebied van governance in het Verenigd Koninkrijk. Binnen het Nederlandse recht wordt gekeken of en hoe governanceregels voor stichtingen overeenkomsten en verschillen vertonen ten opzichte van governanceregels voor andere rechtspersonen.