Hof Den Haag, 10-05-2016, nr. 200.162.788

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.162.788

Zaaknummer rechtbank : C/09/454874 / HA ZA 13-1309

inzake

gevestigd te Santiago, Chili,

appellante,

hierna te noemen: MSF,

advocaat: mr. G.J. Meijer te Rotterdam,

tegen

gevestigd te Hong Kong, China,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Qisheng,

advocaat: D. Knottenbelt te Rotterdam.

Bij exploot van 9 december 2014 is MSF in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 10 september 2014. Bij memorie van grieven met producties heeft MSF negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met één productie heeft Qisheng de grieven bestreden. Daarna heeft MSF een akte houdende nadere uitlatingen genomen, waarop Qisheng heeft gereageerd met een antwoordakte op akte nadere uitlatingen. Vervolgens hebben partijen op 17 maart 2016 de zaak doen bepleiten, MSF door mr. B.R.D. Hoebeke en Mr M.J. Collett QC (de Engelse advocaat die MSF heeft bijgestaan in de arbitrageprocedure), en Qisheng door mr. J.W. Bruidegom en Mr J. Russell QC (de Engelse advocaat die Qisheng heeft bijgestaan in de arbitrageprocedure), beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

MSF is een in Chili gevestigde onderneming die zich bezig houdt met de productie en export van ijzererts.

Qisheng is een in Hong Kong gevestigde handelsonderneming die onder andere handelt in ijzererts.

Op 16 november 2009 hebben partijen een ‘Sale and Purchase Contract’ (hierna: de overeenkomst) gesloten ten aanzien van de verkoop van ijzererts door MSF aan Qisheng.

Op 14 mei 2010 heeft MSF Qisheng bericht de overeenkomst te beëindigen wegens wanprestatie aan de zijde van Qisheng. Op 5 juni 2010 heeft Qisheng aan MSF bericht dat niet zij, maar MSF tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en heeft zij de overeenkomst op die grond beëindigd en schadevergoeding gevorderd.

Op 26 december 2011 heeft Qisheng het geschil tussen partijen voorgelegd aan de International Chamber of Commerce (ICC) en gevorderd te bepalen dat MSF jegens Qisheng is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, met veroordeling van MSF tot betaling aan Qisheng van de daardoor geleden schade met rente en kosten. Als plaats van arbitrage is Den Haag aangewezen. M. Lee is benoemd tot arbiter.

Een van de punten van discussie in de arbitrageprocedure betrof de berekening van de aan Qisheng te betalen schadevergoeding. In dit verband was van belang dat de erts die MSF aan Qisheng had moeten leveren erts uit de Carmen-mijn betrof (hierna: de Carmen-erts), welke erts een ongebruikelijk hoog fosforgehalte (P-gehalte) heeft, namelijk 0,75%. In de arbitrageprocedure was in debat (1) of Carmen-erts wel verhandelbaar was en dus enige economische waarde had, en (2) als dat zo was, welke waarde dan aan deze Carmen-erts moest worden toegekend.

Partijen hebben in de arbitrageprocedure ieder deskundigenrapporten in het geding gebracht waarin met name werd ingegaan op de schadeberekening. Deskundige aan de zijde van MSF was J. Fiorenzoni (hierna: Fiorenzoni) en aan de zijde van Qisheng D. Tucker (hierna: Tucker).

Fiorenzoni en Tucker hebben hun eerste deskundigenrapporten overgelegd op 28 september 2012 respectievelijk 16 oktober 2012 (deze rapporten worden hierna aanduid als Fiorenzoni 1 en Tucker 1).

Fiorenzoni 1 bevat de volgende opmerkingen met betrekking tot het hoge fosforgehalte van de Carmen-erts:

“(…) many of us would say that: (…) any iron ore with P levels above 0.40% or 0.50% has virtually no economic value because of the costs for blending such material.

(…)

(…)We are not aware of any technical and/or commercial reason why a steel producer would be seeking to use iron ore with such a high level of phosphorus;(…)”

Nadat was gebleken dat Fiorenzoni en Tucker niet in staat waren tot een gezamenlijk deskundigenrapport te komen, hebben zij op 29 oktober 2012 respectievelijk 2 november 2012 ieder een eigen aanvullend rapport overgelegd (hierna: Fiorenzoni 2 en Tucker 2)

Partijen hebben in de arbitrageprocedure ook schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd.

MSF heeft, buiten de door de arbiter vastgestelde procesorde om, op 24 oktober 2012 een derde schriftelijke getuigenverklaring ingebracht van [naam 1], de ‘Chairman of the Board’ van MSF (hierna: [chairman]). [chairman] gaat in deze verklaring (hierna aangeduid als [chairman] 3) in op een overeenkomst van 17 juni 2010 die is gesloten tussen MSF en Trafigura Chile SA, welke overeenkomst eveneens betrekking had op de levering van Carmen-erts. [chairman] verklaart onder meer:

“Trafigura did not want any further shipments of the Carmen Mine Iron Ore as they told me they were heavily penalised for the impurities in the Carmen ore, particularly P.

(…)

Trafigura told me that they had sustained heavy losses as a result of this product.”.

Op 30 oktober 2012 heeft Qisheng, in aanloop naar de op 5 november 2012 geplande zitting, haar ‘Opening Skeleton’ ingediend. Op 1 november 2012 heeft MSF op haar beurt haar ‘Outline Opening Submissions’ overgelegd.

Op de avond van donderdag 1 november 2012 heeft Qisheng, per e-mail van 22.24 uur, buiten de door de arbiter vastgestelde procesorde om, een derde schriftelijke getuigenverklaring ingebracht van [naam 2] (hierna: [general manager]), de ‘General Manager’ van Qisheng. [general manager] verklaart - kort weergegeven - dat Qisheng, nadat zij de overeenkomst met MSF had gesloten, contact heeft opgenomen met verschillende Chinese staalbedrijven en dat de meeste daarvan interesse hadden in de aankoop van Carmen-erts, waarbij deze bedrijven tevens aangaven welke prijs zij (bij benadering) voor deze erts zouden willen betalen. Als bijlage bij deze verklaring van [general manager] zijn (onder meer) gevoegd drie schriftelijke verklaringen van functionarissen van drie Chinese staalbedrijven inhoudend dat zij zijn benaderd door Qisheng inzake Chileense ijzererts met een fosforpercentage rond de 0,75%, dat zij hebben laten weten dat zij hierin geïnteresseerd waren en tegen welke prijs. (Deze derde getuigenverklaring van [general manager] en de daarbij gevoegde verklaringen van de functionarissen van de Chinese staalfabrieken worden hierna tezamen aangeduid als [general manager] 3.)

Per e-mail van 2 november 2012, 10.21 uur, heeft de advocaat van MSF bij de arbiter bezwaar gemaakt tegen de late indiening van [general manager] 3. Hij laat daarin onder meer weten, kort gezegd, dat zijn cliënte door de late indiening van [general manager] 3 de kans wordt ontnomen om hierop afdoende te kunnen reageren en hij vraagt om een ‘telephone procedural conference’ met de arbiter, waarbij hij aangeeft dat MSF de arbiter verzoekt om [general manager] 3 niet toe te laten.

Naar aanleiding van dit verzoek heeft er in de middag van 2 november 2012 een telefonische hoorzitting plaatsgevonden waarbij zowel Qisheng als MSF door de arbiter zijn gehoord.

De arbiter heeft besloten de buiten de procesorde ingediende verklaringen [chairman] 3 en [general manager] 3 toe te laten. Dit is later vastgelegd in een door de arbiter getekende ‘Procedural Order’, die inhoudt:

“Upon hearing the parties’ legal representatives at a procedural hearing held by telephone on 2 November 2012,

It is ordered that the third witness statements of Mr Leonardo [chairman] Klein and Mr [naam 2] shall be admitted into evidence in the reference.”

Na de telefonische hoorzitting van 2 november 2012 hebben partijen afgesproken dat zij beide zouden afzien van het horen van getuigen in cross-examination, inclusief [chairman] en [general manager].

De zitting is volgens planning aangevangen op maandag 5 november 2012 en is voortgezet op 6 november. Na een onderbreking van een dag heeft op 8 november 2012 de laatste zittingsdag plaatsgevonden.

Tijdens de zitting zijn de deskundigen Fiorenzoni en Tucker aan een kruisverhoor onderworpen.

De arbiter heeft in zijn arbitraal vonnis van 15 februari 2013 geoordeeld dat de beëindiging van de overeenkomst door MSF ongegrond was. In het kader van de beoordeling van de schade heeft de arbiter geoordeeld dat de Carmen-erts wel verhandelbaar was en heeft hij een waarde aan deze erts toegekend. In het arbitraal vonnis is (onder meer) bepaald dat MSF aan Qisheng een bedrag van

US $ 45.482.816,81 aan schadevergoeding moet betalen.

De arbiter heeft zijn oordeel omtrent de verhandelbaarheid en de waarde van de Carmen-erts (mede) gebaseerd op Tucker 2 en [general manager] 3.

2. MSF vorderde voor de rechtbank - samengevat - (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van het op 15 februari 2013 tussen partijen gewezen arbitraal vonnis en veroordeling van Qisheng tot terugbetaling van al hetgeen MSF op grond van het arbitraal vonnis aan Qisheng heeft voldaan. MSF legde hieraan kort gezegd ten grondslag dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden, dat het vonnis niet behoorlijk is gemotiveerd en daarnaast strijdt met de openbare orde, waarbij het verwijt dat de arbiter het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden een centrale rol speelt.

3. De rechtbank heeft de vorderingen van MSF afgewezen. MSF is hiertegen in beroep gekomen. Zij vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst.

Grief I: de feiten

4. Grief I houdt in dat de rechtbank volgens MSF niet de volledige feiten in haar oordeel heeft betrokken en/of deze onjuist heeft vastgesteld.

5. Het hof heeft hiervoor een aantal feiten zelfstandig vastgesteld en zal hieronder verdere feiten bespreken die zij voor de beoordeling van de zaak relevant acht. Daarmee heeft MSF geen belang meer bij een afzonderlijke bespreking van deze grief.

Grieven II t/m VIII: hoor en wederhoor

6. De centrale klacht van MSF in de onderhavige procedure is dat de arbiter het recht van hoor en wederhoor heeft geschonden. De arbiter had volgens MSF - kort gezegd - [general manager] 3 en Tucker 2, die pas in een laat stadium in het geding waren gebracht, niet aan zijn oordeel ten grondslag mogen leggen zonder MSF eerst voldoende gelegenheid te geven om daar inhoudelijk adequaat op te kunnen reageren. MSF concludeert dat het arbitrale vonnis daarom moet worden vernietigd op grond van artikel 1065 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

7. De door MSF tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven II tot en met VIII hebben betrekking op voornoemde kwestie van hoor en wederhoor. Grief II komt erop neer dat de rechtbank volgens MSF de verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of het arbitraal vonnis vernietigd moet worden in verband met schending van het recht van hoor en wederhoor. Het hof behandelt deze grief in r.o 8 t/m 12. De grieven III tot en met VIII komen op tegen verschillende overwegingen van de rechtbank die hebben bijgedragen aan het uiteindelijke oordeel dat in dit geval het recht van hoor en wederhoor niet is geschonden. Het hof zal die laatste grieven gezamenlijk behandelen in r.o. 13 t/m 27.

Maatstaf

8. Het is vaste rechtspraak dat schending van fundamentele beginselen van procesrecht, waaronder begrepen het recht van hoor en wederhoor, op de voet van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e Rv kan leiden tot vernietiging van het scheidsrechterlijke vonnis wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden. Echter, niet iedere schending van een in de arbitrageprocedure geldende procedureregel hoeft tot vernietiging van het arbitrale vonnis te leiden: zelfs indien schending van procedureregels ertoe leidt dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde, moet artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e Rv naar zijn aard met terughoudendheid worden toegepast (Hoge Raad 17 januari 2003, NJ 2004/384, IMS/Modsaf-IR). De vereiste terughoudendheid van de burgerlijke rechter hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van artikel 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat de overheidsrechter gelet op het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging slechts in sprekende gevallen op grond van strijd met de openbare orde of de goede zeden mag ingrijpen. Volgens de Hoge Raad (Hoge Raad 25 mei 2007, NJ 2007/294, […]/Anova) is voor een terughoudende toepassing van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e Rv evenwel geen plaats wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het recht van hoor en wederhoor. Dat recht is immers in een arbitrale procedure niet van minder betekenis dan in een procedure voor de overheidsrechter.

9. Uit het voorgaande volgt dat MSF er terecht op heeft gewezen dat de rechtbank bij de formulering van de toetsingsmaatstaf heeft nagelaten te vermelden dat in geval het recht van hoor en wederhoor in het geding is, voor een terughoudende benadering geen plaats is.

10. Qisheng heeft aangevoerd dat voornoemde maatstaf slechts inhoudt dat pas nadat is vastgesteld dat het recht van hoor en wederhoor is geschonden, bij de beoordeling of dat tot vernietiging van het arbitrale vonnis moet leiden terughoudendheid niet op zijn plaats is. Bij de toetsing óf het recht van hoor en wederhoor in een arbitrale procedure is geschonden, dient echter - net zoals bij alle andere vernietigingsgronden - wel terughoudendheid in acht te worden genomen.

11. Het hof verwerpt deze door Qisheng gegeven interpretatie. Gelet op het fundamentele karakter van het recht op hoor en wederhoor is voor een terughoudende toetsing bij de beoordeling of dat recht in de arbitrale procedure is nageleefd geen plaats. Een volle toetsing op dit vlak strookt ook met de vaststelling door de Hoge Raad in het hiervoor (zie r.o. 8) genoemde arrest van 25 mei 2007 dat het recht van hoor en wederhoor in een arbitrale procedure niet van minder betekenis is dan in een procedure voor de overheidsrechter.

12. In dit geval heeft het verwijt van MSF met betrekking tot de schending van hoor en wederhoor betrekking op stukken ([general manager] 3 en Tucker 2) die in een laat stadium zijn ingediend. In die context houdt het recht op hoor en wederhoor het volgende in. Bij de beoordeling of stukken mogen worden meegenomen in een (scheids)rechterlijke beslissing, is bepalend of een procespartij voldoende gelegenheid heeft gehad om van stukken van de wederpartij kennis te nemen en om zich over die stukken uit te laten, rekening houdend met de aard en omvang van die stukken. Het gaat er daarbij niet om of de partij daadwerkelijk heeft gereageerd naar aanleiding van die stukken, maar of hem daartoe voldoende gelegenheid is geboden. Het voorgaande houdt in dat een arbiter zijn oordeel niet mag baseren, ten nadele van een partij, op stukken ten aanzien waarvan die partij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om daar adequaat op te kunnen reageren.

[general manager] 3

13. Het verwijt van MSF richt zich met name op het gebruik door de arbiter van [general manager] 3. MSF voert in dit verband aan dat Qisheng op donderdagavond 1 november 2012, dus feitelijk één werkdag vóór aanvang van de zitting van maandag 5 november 2012 (waarmee de mondelinge behandeling van de zaak zou aanvangen), nieuw bewijs heeft ingediend in de vorm van de derde getuigenverklaring van [general manager], waaraan verschillende verklaringen van MSF totaal onbekende in China gevestigde ondernemingen waren gehecht. Met [general manager] 3 introduceerde Qisheng, onnodig laat, een geheel nieuwe onderbouwing van haar vordering tot schadevergoeding, terwijl MSF op dat moment haar stukken ter voorbereiding op de zitting al had ingediend. Met [general manager] 3 bracht Qisheng namelijk opeens “bewijs” naar voren dat Carmen-erts verhandelbaar was en economische waarde had op de interne Chinese markt. Het was voor MSF niet mogelijk om dit nieuwe standpunt te ontzenuwen (met hard tegenbewijs) omdat het steunde op feiten en stellingen die Qisheng onvoldoende had kunnen onderzoeken in de korte tijd voorafgaand aan de zitting van 5 november. MSF merkt daarbij op dat de verklaring van [general manager] in [general manager] 3 tegenstrijdig was aan zijn eerdere verklaring in [general manager] 2, waar hij nog verklaarde “we did not sell this product on or offer it to our customer” en dat er sterke aanwijzingen waren dat de verklaringen van de eigenaren van de Chinese staalfabrieken door Qisheng zelf waren gedicteerd. MSF betoogt dat de arbiter, voordat hij [general manager] 3 als bewijs aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen, MSF in de gelegenheid had moeten stellen om zich alsnog nader over dat bewijs uit te laten. De arbiter had in dit verband ambtshalve een contra-enquête moeten gelasten, ook zonder bewijsaanbod van MSF. Nu de arbiter dit niet heeft gedaan, terwijl hij zijn beslissing wel mede op [general manager] 3 heeft gebaseerd, moet het arbitrale vonnis vernietigd worden, aldus MSF.

14. Bij de beoordeling of het recht van hoor en wederhoor ten aanzien van [general manager] 3 in acht is genomen, heef het hof het volgende in aanmerking genomen.

15. [general manager] 3 bestaat uit een verklaring van [general manager] van 4 pagina’s en drie verklaringen van functionarissen van Chinese staalfabrieken van ieder 1 pagina, met de inhoud zoals hiervoor weergegeven (zie r.o. 1.14). Nadat Qisheng [general manager] 3 op donderdagavond 1 november 2012 had ingediend, heeft de arbiter op 2 november een telefonische procedurele hoorzitting gehouden om de bezwaren van MSF tegen de late indiening van [general manager] 3 met partijen te bespreken. Zowel MSF als Qisheng hebben een verslag van dat gesprek in het geding gebracht (productie 3 bij dagvaarding respectievelijk productie Q6 bij conclusie van antwoord). De inhoud van het verslag van Qisheng, dat niet in strijd is met het verslag van MSF maar een meer gedetailleerde weergave bevat van het verloop van de bespreking, is door MSF niet (gemotiveerd) betwist zodat bij de weergave van wat tijdens de telefonische hoorzitting is besproken van de inhoud van dit verslag zal worden uitgegaan.

16. Uit het verslag blijkt dat de arbiter aan de advocaat van Qisheng heeft gevraagd om toe te lichten waarom [general manager] 3 zo laat was ingediend en wat de relevantie was van [general manager] 3. De advocaat van Qisheng heeft daarop verklaard dat [general manager] 3 een reactie was op het door MSF aangevoerde argument dat de Carmen-erts geen enkele economische waarde had. Dit argument leek in het deskundigenrapport Fiorenzoni 1 (zie hiervoor, r.o. 1.9) te worden geopperd (waarmee voor Qisheng nog niet duidelijk was of MSF dit argument daadwerkelijk zou gaan aanvoeren), en werd daarna verder uitgewerkt in [chairman] 3 (zie hiervoor, r.o. 1.12), welke getuigenverklaring pas op 26 oktober 2012 in het geding werd gebracht, zonder nadere toelichting waarom die pas zo laat werd overgelegd. De advocaat van MSF heeft van zijn kant naar voren gebracht dat [general manager] 3 vragen van feitelijke aard opriep, (mede) omdat het om nieuwe feiten ging, dat [general manager] 3 in tegenspraak was met een eerdere opmerking van [general manager] in [general manager] 2, en dat [general manager] 3 bovendien irrelevant was. Op de vraag van de arbiter of het MSF zou helpen om de zitting met een dag uit te stellen tot 6 november danwel tussentijds te onderbreken, antwoordde de advocaat van MSF dat dit niet zou helpen, omdat MSF eerst duidelijkheid moest krijgen over de feiten en de geboden ruimte daar niet voldoende voor zou zijn.

17. De arbiter heeft tijdens de telefonische hoorzitting van 2 november beslist dat hij [general manager] 3 niet wilde uitsluiten. Uit het gespreksverslag blijkt dat de arbiter echter wel begrip had voor de lastige positie waarin de advocaat van MSF verkeerde en “would consider an application, if neccessary, for a short or longer adjournment, but hoped this would not be necessary”. Later tijdens het telefoongesprek merkt de arbiter op dat er redelijk wat ruimte is in het tijdschema van de zitting van de komende week en dat dat de advocaat van MSF zou kunnen helpen, waarop de arbiter verder meedeelt dat MSF “could make a further application next week if needed”. Door MSF is niet bestreden dat de arbiter uitspraken met deze of een in strekking vergelijkbare inhoud heeft gedaan.

18. Uit het voorgaande blijkt dat de arbiter tijdens de telefonische hoorzitting van 2 november 2012 partijen voldoende gelegenheid heeft gegeven om hun standpunten ten aanzien van de toelating van [general manager] 3 toe te lichten. Verder is van belang dat de arbiter [general manager] 3 weliswaar heeft toegelaten, maar daarbij wel degelijk oog had voor de bezwaren van MSF. Om daaraan tegemoet te komen heeft de arbiter MSF er expliciet op gewezen dat als MSF in de loop van de komende zittingsdagen tot de conclusie zou komen dat zij meer tijd wenste om onderzoek te kunnen doen naar de feiten met betrekking tot [general manager] 3, zij een verzoek zou kunnen doen tot aanhouding van de zaak. Gelet op de hiervoor onder 17 geciteerde uitlatingen van de arbiter acht het hof het zonder meer aannemelijk dat de arbiter ook in een langere aanhouding van de behandeling zou hebben bewilligd, indien MSF daarom zou hebben verzocht. Het hof is van oordeel dat de arbiter tot zover voldoende recht heeft gedaan aan het recht van hoor en wederhoor. Met de door hem getroffen maatregel, inhoudende dat MSF om aanhouding van de zaak zou kunnen verzoeken als zij tijdens de (meerdaagse) zitting tot de conclusie zou komen dat dat inderdaad nodig was, heeft de arbiter MSF een adequate mogelijkheid gegeven om haar recht op wederhoor te kunnen effectueren. Dat de arbiter het daarbij aan MSF heeft overgelaten om in de loop van de daarop volgende week in te schatten of zij nog gelegenheid wilde krijgen om nader onderzoek te doen maakt dat niet anders. De vraag of en zo ja, hoeveel tijd een partij nodig heeft om op door de wederpartij geproduceerde stukken adequaat te kunnen reageren kan door een arbiter niet los van de inbreng van die eerste partij worden beantwoord. De arbiter kon dan ook het initiatief voor het vragen van een (langere) aanhouding bij MSF leggen, zonder in strijd te komen met het beginsel van hoor en wederhoor. Dat is in ieder geval zo in een geval als het onderhavige, waarin de arbiter de kwestie van de late indiening van bepaalde stukken uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld en met partijen heeft besproken, tevens aangevend dat een verzoek tot een (langere) aanhouding van MSF welwillend zou worden beoordeeld.

19. Vast staat dat MSF tijdens de zittingsdagen in de week na de telefonische hoorzitting geen gebruik heeft gemaakt van de door de arbiter uitdrukkelijk geboden mogelijkheid tot het doen van een verzoek tot aanhouding van de zaak, terwijl voor een dergelijk verzoek - naar MSF niet heeft weersproken - meer dan voldoende gelegenheid was. Nu ook niet is gesteld of gebleken dat de arbiter niet genegen zou zijn geweest om een dergelijk (behoorlijk gemotiveerd) verzoek te honoreren, staat vast dat MSF wel voldoende gelegenheid is geboden om inhoudelijk adequaat te kunnen reageren op [general manager] 3 voordat de inhoudelijke behandeling van de zaak werd gesloten. Het verwijt van MSF dat de arbiter haar onvoldoende gelegenheid heeft gegeven om binnen de beschikbare tijd adequaat te kunnen reageren op [general manager] 3 gaat dan ook niet op: de arbiter heeft MSF de mogelijkheid geboden om een verzoek te doen om de beschikbare tijd uit te breiden, maar MSF heeft die mogelijkheid niet aangegrepen.

20. Onweersproken is verder dat MSF zowel mondeling (tijdens de meerdaagse zitting) als schriftelijk (minstens twee keer, immers tijdens de opening en closing submissions) heeft gereageerd op [general manager] 3 en dat MSF daarbij niet heeft aangegeven dat zij, als de arbiter na afloop van de inhoudelijke behandeling van de zaak zou overwegen om [general manager] 3 aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, in de gelegenheid gesteld wil worden om tegenbewijs te leveren danwel alsnog nader onderzoek te doen naar een en ander. Een arbiter moet er weliswaar ambtshalve op toezien dat het recht van hoor en wederhoor in acht wordt genomen, maar dat gaat - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zover dat hij in gevallen waarin een partij geen bewijsaanbod doet en ook niet laat weten dat hij nog nader onderzoek wil kunnen doen, die partij daartoe ambtshalve in de gelegenheid moet stellen. Van partijen mag - behoudens bijzondere omstandigheden - verwacht worden dat zij zelf aangeven dat zij daartoe de mogelijkheid willen krijgen.

21. Het hof is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om van de hiervoor beschreven algemene lijn af te wijken. Dat MSF haar processuele en inhoudelijke bezwaren tegen [general manager] 3 ter zitting heeft gehandhaafd en daarbij heeft opgemerkt dat MSF gelet op de late indiening feitelijk geen gelegenheid heeft gehad om onderzoek te doen met betrekking tot [general manager] 3, is onvoldoende om te oordelen dat de arbiter ter waarborging van het recht op hoor en wederhoor MSF ambtshalve in de gelegenheid had moeten stellen om tegenbewijs te leveren. Het hof weegt hierbij mee dat [general manager] 3 enige dagen vóór de zitting is ingediend, dat er vóór de zitting een telefonische hoorzitting met de arbiter heeft plaatsgevonden waarbij deze duidelijk heeft aangegeven dat MSF in de loop van de komende zittingsweek nadere verzoeken met betrekking tot [general manager] 3 kon doen als zij dat dan nodig oordeelde, dat de zitting zelf enige dagen heeft geduurd, met een dag onderbreking, dat MSF niet heeft bestreden dat het tijdschema van de zitting voldoende ruimte bood om een inschatting te maken van de wenselijkheid van verdere bewijslevering, en dat er voldoende gelegenheid was voor MSF - een grote, professionele partij die werd bijgestaan door een team van advocaten - om af te wegen of zij met betrekking tot [general manager] 3 de arbiter wilde verzoeken om (indien hij tot de conclusie zou komen dat hij [general manager] 3 in zijn overwegingen zou willen betrekken) MSF de gelegenheid te geven om nader onderzoek te doen danwel of zij met betrekking tot [general manager] 3 een bewijsaanbod wilde doen.

22. MSF heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat de arbiter haar wel ambtshalve had moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs een beroep gedaan op het arrest […]/Anova (Hoge Raad 25 mei 2007, NJ 2007, 294). Het hof overweegt hierover dat het oordeel in dat arrest is toegesneden op de specifieke omstandigheden van die casus, die wezenlijk verschillen van de relevante omstandigheden van het onderhavige geval die hiervoor zijn opgesomd (zie r.o. 21). In het geval van […]/Anova hadden de arbiters een door een partij naar de zitting meegenomen getuige gehoord, zonder dat een bewijsaanbod was gedaan of een bewijsopdracht was gegeven danwel op andere wijze duidelijk was gemaakt waartoe het getuigenverhoor diende, waardoor de wederpartij werd overvallen. Onder die omstandigheden dienden de arbiters (alvorens vonnis te wijzen) de wederpartij in de gelegenheid te stellen om, geïnformeerd omtrent het doel van het getuigenverhoor, zich uit te laten over de afgelegde verklaring en te verzoeken ook getuigen te doen horen, temeer nu voor de hand lag dat die wederpartij, gelet op de ter zitting afgelegde getuigenverklaring, een bepaalde getuige in contra-enquête zou willen horen. Onder die omstandigheden was niet vereist dat de wederpartij een bewijsaanbod had gedaan: de arbiters hadden ter waarborging van het recht op hoor en wederhoor de wederpartij daartoe ambtshalve de gelegenheid moeten geven. Daarmee is deze zaak op een wezenlijk onderdeel anders dan de onderhavige. In het onderhavige geval werd MSF immers niet pas op de zitting overvallen door [general manager] 3 en heeft zij naar het oordeel van het hof voldoende gelegenheid gehad om, geïnformeerd over de inhoud en het doel van [general manager] 3, zich voor en tijdens de meerdaagse zitting daarover te beraden en om, als zij dit nodig achtte, een verzoek tot de arbiter te richten om alsnog in de gelegenheid gesteld te worden nader te onderzoek te doen danwel om met het oog op [general manager] 3 een bewijsaanbod te doen.

23. MSF heeft nog aangevoerd dat de arbiter zelf in zijn vonnis heeft onderkend dat er wel degelijk een hoor en wederhoor-gebrek aan [general manager] 3 kleefde, maar dat hij, zonder dit gebrek te adresseren, dit bewijs vervolgens toch in zijn beschouwingen heeft betrokken. MSF wijst in dit verband op de volgende passage in het arbitraal vonnis met betrekking tot [general manager] 3 (paragraaf 95 van het arbitraal vonnis; tekst ontleend aan de Nederlandse vertaling van het vonnis):

“In deze zaak werd door Qisheng enig bewijs overgelegd, zij het laat in de procedure, van de vraag naar ijzererts door staalfabrieken in China. (…) Ik heb rekening gehouden met het feit dat MSF geen behoorlijke kans had om dit bewijs in een kruisverhoor aan te vechten (aangezien de verklaring van de heer Liang kort voor het begin van de hoorzitting werd overgelegd) en dat dit van invloed is op het gewicht dat ik er aan toeken, maar niettemin lijkt het mij dat dit bewijs enige ondersteuning vormt voor het argument van Qisheng dat Carmen erts verhandelbaar was in de betreffende periode, en het vormt het enige staving van de opinie van de heer Tucker.”

Het hof leest hierin niet dat de arbiter zelf van mening was dat het recht van hoor en wederhoor ten aanzien van [general manager] 3 is geschonden. Hij weegt bij de bepaling van het gewicht van [general manager] 3 in verhouding tot andere bewijsmiddelen slechts mee dat er met betrekking tot de betreffende verklaringen geen kruisverhoor heeft plaatsgevonden waarin MSF de kans had om de door [general manager] genoemde verkoopmogelijkheden aan te vechten, maar dat impliceert nog niet dat het recht van hoor en wederhoor is geschonden. Het voorgaande is immers niet onverenigbaar met de situatie dat MSF wel voldoende in de gelegenheid is gesteld om haar recht op wederhoor desgewenst te effectueren, maar die gelegenheid niet heeft gegrepen.

24. Het voorgaande leidt alles bij elkaar genomen tot de conclusie dat voor [general manager] 3 geldt dat het recht op hoor en wederhoor niet is geschonden.

Tucker 2

25. MSF betoogt dat ook ten aanzien van het aanvullende rapport van Tucker, Tucker 2, het recht van hoor en wederhoor is geschonden. Ook dat rapport had de arbiter volgens MSF niet aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen zonder MSF eerst in de gelegenheid te stellen daarop nader inhoudelijk te reageren.

26. Het hof verwerpt dit standpunt. MSF heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat zij in de arbitrageprocedure geen bezwaar heeft gemaakt tegen het tijdstip van indiening van Tucker 2. Daarnaast is Tucker ter zitting aan een kruisverhoor onderworpen, waarbij MSF alle gelegenheid heeft gehad om hem te ondervragen. Hiertegenover heeft MSF onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad om adequaat te reageren op Tucker 2.

Conclusie hoor en wederhoor

27. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het recht van hoor en wederhoor niet is geschonden. Dit betekent dat het arbitraal vonnis niet zal worden vernietigd op grond van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e Rv (strijd met de openbare orde). MSF heeft ook een beroep gedaan op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 aanhef en onder c Rv (de arbiter heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden). Nu MSF daaraan eveneens ten grondslag heeft gelegd dat de arbiter het recht van hoor en wederhoor heeft geschonden, faalt ook dit beroep.

Grief IX: motivering

28. Met grief IX komt MSF op tegen het oordeel van de rechtbank dat het arbitraal vonnis geen motiveringsgebreken bevat. Volgens MSF kleven aan het arbitraal vonnis diverse motiveringsgebreken die tot vernietiging van het arbitraal vonnis moeten leiden op grond van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder d Rv (het vonnis is niet met redenen omkleed) en/of artikel 1065 lid 1, aanhef en onder c Rv (de arbiter heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden).

29. Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling of vernietiging van een arbitraal vonnis dient plaats te vinden op de grond dat het vonnis niet met redenen is omkleed in de zin van artikel 1065, lid 1 aanhef en onder d Rv, volgens vaste rechtspraak de volgende maatstaf moet worden aangelegd (Hoge Raad 25 februari 2000, NJ 2000/508, Hoge Raad 9 januari 2004, NJ 2005/190 en Hoge Raad 22 december 2006, NJ 2008/4). Vernietiging is slechts mogelijk indien een motivering ontbreekt of indien het vonnis weliswaar een motivering bevat, maar daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing valt te ontwaren, waardoor het met een geheel ongemotiveerd vonnis op één lijn moet worden gesteld. Dit criterium moet door de rechter met terughoudendheid worden toegepast, in die zin dat hij slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen.

30. Het gestelde bij artikel 1065, lid 1, aanhef en onder c Rv houdt onder meer in dat de arbiter niet mag nalaten te beslissen omtrent een of meer zaken die aan zijn oordeel waren onderworpen. Dit houdt ook in dat een arbiter niet mag nalaten in te gaan op een essentieel verweer.

31. Het eerste gebrek bestaat volgens MSF hierin dat het arbitraal vonnis geen motivering bevat ten aanzien van de bepaling van de hoogte van de schade, dan wel een motivering die zo gebrekkig is dat deze met een ontbrekende motivering op één lijn moet worden gesteld. MSF heeft daartoe aangevoerd dat de arbiter bij de bepaling van de schadevergoeding ervan uit is gegaan dat de Carmen-erts kon worden doorverkocht op de Chinese ijzerertsmarkt, dat de arbiter in het vonnis aangeeft dat hij zich daarbij met name heeft gebaseerd op Tucker 2, en dat [general manager] 3 daarbij slechts een ondergeschikte rol heeft gespeeld. Als moet worden aangenomen dat [general manager] 3 slechts van ondergeschikte en niet van doorslaggevende betekenis was, dan bevat het arbitraal vonnis geen steekhoudende verklaring voor de beslissing omtrent de schadevergoeding, aangezien in Tucker 2 geen grondslag kan worden gevonden voor het oordeel dat de mogelijkheid bestond om Carmen-erts op de Chinese markt aan eindgebruikers door te verkopen in de relevante periode, aldus MSF.

32. Het hof is van oordeel dat de arbiter in zijn vonnis in de overwegingen 87 t/m 167 voldoende (uitgebreid) heeft gemotiveerd waarom hij tot het oordeel is gekomen dat de Carmen-erts verhandelbaar was en hoe hij de waarde daarvan heeft bepaald. Gelet op de hiervoor beschreven maatstaf (zie r.o. 29) is er geen aanleiding om te oordelen dat het arbitraal vonnis ten aanzien van de schade niet met redenen is omkleed in de zin van artikel 1065, lid 1, aanhef en onder d: datgene wat MSF heeft aangevoerd (weergegeven in r.o. 31) is - wat er verder ook van zij - onvoldoende om te oordelen dat de gegeven motivering zodanig is dat daarin niet enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing valt te onderkennen.

33. MSF voert voorts aan dat het arbitraal vonnis een motiveringsgebrek vertoont omdat het niet ingaat op MSFs argumenten dat aan [general manager] 3 geen bewijswaarde mocht worden toegekend. Zo is de arbiter niet ingegaan op de argumenten dat de verklaring van [general manager] in [general manager] 3 tegenstrijdig is aan zijn verklaring in [general manager] 2 en dat er aanwijzingen zijn dat de verklaringen van de Chinese staalfabrieken door Qisheng zelf waren opgesteld.

34. Het hof constateert dat de arbiter een overweging heeft geweid aan het bewijsgewicht dat volgens hem aan [general manager] 3 moet worden toegekend (zie paragraaf 95 van het arbitraal vonnis). Dat de arbiter in zijn vonnis niet op alle door MSF aangevoerde argumenten ingaat, maakt niet dat het arbitraal vonnis moet worden vernietigd omdat het niet met redenen is omkleed in de zin van artikel 1065, lid 1, aanhef en onder d Rv.

35. Evenmin is vernietiging op grond van artikel 1065, lid 1, aanhef en onder c Rv aan de orde. De arbiter is immers ingegaan op het verweer van MSF dat aan [general manager] 3 geen bewijswaarde moet worden toegekend. Dat hij daarbij niet alle door MSF aangevoerde argumenten in zijn vonnis heeft besproken, maakt niet dat hij zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden.

36. Tot slot heeft MSF aangevoerd dat de arbiter noch in zijn vonnis noch in de ‘Procedural Order’ (zie hiervoor, r.o. 1.17) heeft gemotiveerd dat hij een bepaalde maatregel heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat een behoorlijke kennisneming van en een deugdelijke voorbereiding op [general manager] 3 en Tucker 2 alsnog hebben kunnen plaatsvinden. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2002 (NJ 2004/172, Dipasa/Huyton) had de arbiter dat volgens MSF moeten doen.

37. Het hof heeft hiervoor overwogen dat voor wat betreft Tucker 2 en [general manager] 3 het recht van hoor en wederhoor niet is geschonden. Wat betreft [general manager] 3 heeft het hof vastgesteld dat de arbiter een afdoende maatregel heeft genomen om te waarborgen dat MSF - mocht zij dat wensen - voldoende gelegenheid (meer tijd) zou krijgen om haar verweer ten aanzien van [general manager] 3 verder voor te bereiden (zie hiervoor, r.o. 18). Dat de arbiter dat niet heeft vastgelegd in zijn ‘Procedural Order’ of in het arbitraal vonnis is niet dermate zwaarwegend dat het arbitraal vonnis daarom vernietigd zou moeten worden.

Slotsom

38. De conclusie van het voorgaande is dat de door MSF aangevoerde grieven niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank kunnen leiden. Dat vonnis zal dan ook worden bekrachtigd.

39. MSF zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van Qisheng in hoger beroep. Deze worden begroot op € 704,-- aan griffiekosten en € 13.740,-- (3 punten x € 4.580,--) aan salaris van de advocaat.

Het hof

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 september 2014;

- veroordeelt MSF in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Qisheng tot op heden begroot op € 14.444,--.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, S.A. Boele en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.