2.5.4 Zakelijke werking

De vraag of een tussen erfverpachter en erfpachter afgesproken en in de vestigingsakte opgenomen bevoegdheid of verplichting ook geldt voor de rechtsopvolgers van partijen betreft de aard van de betreffende erfpachtvoorwaarde en is een andere, maar wel verwante vraag dan die naar het op de verplichting toepasselijke recht. De vraag naar de zakelijke werking van een erfpachtvoorwaarde gaat vooraf aan de vraag naar het toepasselijke recht.1 Een louter obligatoir beding afgesproken tussen de oorspronkelijke erfverpachter en de eerste erfpachter kan zonder kettingbeding geen verbintenis tussen rechtsopvolgers opleveren, ook al is het opgenomen in de vestigingsakte. Een zakelijk werkend beding bindt ook rechtsopvolgers. Een voorbeeld van een zakelijk werkende erfpachtvoorwaarde is de in de vestigingsakte opgenomen bestemming van de onroerende zaak. Aan deze bestemming zijn ook rechtsopvolgers gebonden en het verbod op het wijzigen van de bestemming zonder toestemming van de erfverpachter geldt op grond van art. 5:89 lid 2 BW voor iedereen die de hoedanigheid van erfpachter heeft. Hieruit volgt voor de erfpachter de verplichting tot het vragen van toestemming indien hij de bestemming wil wijzigen. Op obligatoire bedingen is het verbintenissenrecht direct van toepassing. Een obligatoir beding hoeft niet te worden opgenomen in de notariële akte van vestiging en is dan niet kenbaar uit de openbare registers. Overigens heeft een obligatoir beding dat wel is opgenomen in de vestigingsakte of in de algemene erfpachtvoorwaarden daarmee nog geen zakelijke werking, daarvoor dient de inhoud van het beding te worden beoordeeld.2

Of een beding zakelijke werking heeft is voor dit onderzoek van belang, maar de voorwaarden voor zakelijke werking worden niet diepgaand onderzocht.3 Het gaat hier juist om de vervolgvraag welk recht van toepassing is op een onderdeel van de rechtsverhouding indien eenmaal is vastgesteld dat een bepaald beding in erfpachtvoorwaarden al dan niet zakelijke werking heeft, de bevoegdheid of verplichting wordt uitgeoefend en hieruit verbintenissen voortvloeien.