2.8 Rechtswaarborgen IV: legaliteit, lex certa, lex mitior en ne bis in idem

Art. 7 lid 1 EVRM codificeert het nulla poena sine lege-beginsel. Het gaat zowel om het verbod van strafbaarheid met terugwerkende kracht als het verbod met terugwerkende kracht een zwaardere straf op te leggen. De Engelse taalversie van art. 7 lid 1 EVRM luidt:

Waar het gaat om de legaliteitseis is het aardig eerst een blik te werpen op de jurisprudentie rond de art. 8 en 10 EVRM, die respectievelijk zien op eerbieding van het recht op privé-en familieleven — waaronder het huisrecht — en op het recht van vrije meningsuiting. Deze rechten kunnen — net als de rechten die zijn neergelegd in de art. 9 en 11 EVRM (godsdienst- en verenigingsvrijheid) — worden beperkt door de nationale wet, zij het dat die beperkingen bij de wet moeten zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk moeten zijn. Het Hof overwoog ten aanzien van een klacht inzake schending van art. 10 EVRM het volgende met betrekking tot de eis dat beperkingen bij wet zijn voorzien:

Het Hof overwoog in een zaak die zag op art. 8 EVRM het volgende over de eis dat beperkingen bij wet zijn voorzien:

In een andere zaak die zag op beide bepalingen overwoog het Hof:

Uit deze uitspraken valt op de maken dat 'bij wet voorzien' vooral ziet op de voorzienbaarheid van de rechtsnorm, dus het lex certa-vereiste of het bepaaldheidsgebod. Zo vreemd is dit niet, gelet ook op enerzijds het feit dat ook comon law-landen lid zijn van de conventie, terwijl anderzijds ook voor civil law-landen geldt dat een wetsbepaling in de loop van de tijd anders kan worden ingekleurd. Daar komt bij dat het in de eerste plaats de nationale rechter is die de nationale regelhiërarchie zal kennen.

Hier ligt voor het EHRM een zeer terughoudende taak. Het criterium is dus vooral de voorzienbaarheid. In de Griekse zaak Kokkinakis, waarin klager was vervolgd wegens 'bekeringsijver', oordeelde het Hof over de mate waarin een strafbepaling vaag mag zijn:

Ook in de Engelse zaak C.R. kwam het bepaaldheidsgebod tot uiting. In die zaak betrof het een strafrechtelijke veroordeling wegens verkrachting binnen het huwelijk, terwijl in oudere Engelse jurisprudentie was vastgehouden aan de immuniteit van een echtgenoot tegen strafvervolging wegens verkrachting. Aan die immuniteit lag de gedachte ten grondslag dat de vrouw door het aangaan van de huwelijksverbintenis onvoorwaardelijke toestemming had verleend aan de echtgenoot. Het betrof in deze casus de uitleg van het begrip `unlawful sexual intercourse with a woman who at the time of the intercourse does not consent to it' in de Sexual Offences (Amendment) Act 1976. Het Hof startte zijn overwegingen met enige algemene noties:

Hoewel het Hof hier dus wel het adagium nullum crimen, nulla poena sine lege onderschrijft en met zoveel woorden ook het uitbreiden van strafbaarheid via analoge constructies ontoelaatbaar acht, wordt voorts onderschreven dat het begrip law in art. 7 EVRM dezelfde betekenis heeft als het elders in het verdrag heeft en dat art. 7 EVRM niet in de weg staat aan het tot ontwikkeling brengen van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid via case-law, zolang die ontwikkeling consistent is met de essentie van het vergrijp en redelijkerwijs kon worden voorzien. Bij die uitleg betrekt het Hof bovendien de in het EVRM zelf neergelegde materiële mensenrechten (respect voor de menselijke waardigheid en de menselijke vrijheden). Toegepast op de zaak komt het Hof tot de volgende alleszins 'voorzienbare' overwegingen:

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het Hof niet snel een strafbepaling strijdig acht met het bepaaldheidsgebod. Met andere woorden:

In het verlengde hiervan is het Hof van oordeel dat aan de eis van voorzienbaarheid kan zijn voldaan in het geval dat 'the person concerned has to take appropriate legal advice to assess, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail' .8 Deze notie is met name relevant voor het economisch strafrecht en het economisch bestuursrecht, waar op ondernemingen veelal een zware zorgvuldigheidsnorm wordt gelegd. In de zaak Cantoni overwoog het Hof:

Een aardig voorbeeld waarin het Hof een norm te onbepaald vond betrof een tuchtrechtelijke zaak tegen een Italiaanse rechter die een disciplinaire straf kreeg wegens lidmaatschap van een vrijmetselarijloge. Het ging hier dus om de vraag of de beperking van het verenigingsrecht bij wet was voorzien. Het decreet uit 1946 was dan ook zeer vaag. Vrij vertaald kon de rechter diciplinair worden gestraft indien hij zijn verplichtingen niet had vervuld of zich had gedragen op een wijze onwaardig voor het vertrouwen en het prestige dat in hem wordt gesteld. Dit gebod dient bezien te worden in samenhang met een wet uit 1982 waarin lidmaatschap van verenigingen met een geheim karakter verboden was. De vrijmetselarij is niet een dergelijke vereniging. In latere richtlijnen werd het decreet uit 1946 verhelderd. Een richtlijn uit 1990 bepaalde dat `judge' s membership of lawful associations which, like the Freemasons, were governed by specific rules of conduct could be problematical for him or her'.10 Hoewel was betoogd dat het decreet en de richtlijn uit 1990 een sluimerend bestaan bestaan hadden geleid, meende de Grote Kamer van het Hof dat de nationale wetgeving wel voldeed aan de eis van toegankelijkheid. De klacht was niettemin terecht omdat de inhoud van de genoemde bepalingen te vaag was om te voldoen aan de eis van voorzienbaarheid.11 In dit verband achtte het Hof van belang dat (de totstandkoming van) de richtlijn uit 1990 moest worden gezien als het formuleren van een probleem, maar niet als het oplossen ervan door een algeheel verbod, hetgeen wel nadien gebeurde in een richtlijn van 1993 (toen was de betrokken rechter echter geen lid meer van de betreffende vrijmetselarijloge). Een tweede voorbeeld vormt de zaak Pessino.12 Hier had klager gebouwd zonder vergunning, hetgeen ten tijde van de bouw geen strafbaar feit leek op te leveren. De Franse cassatierechter ging nadien echter om, zodat klager wel een veroordeling tegemoet kon zien. Het Hof achtte hier strijd met art. 7 EVRM aanwezig omdat deze ommezwaai zelfs voor juristen niet voorzienbaar was, terwijl er ook geen sprake was van een gedraging die, zoals in de zaak C.R. wel het geval was, raakte aan de menselijke waardigheid en vrijheid. Een derde voorbeeld is de zaak Lilvik.13 Deze directeur van het Estse privatiseringsagentschap had bij de privatisering van een overheidsbedrijf de garantie afgegeven dat bij het agentschap claims konden worden ingediend na de overname van het bedrijf. Na de verkoop genereerde Estland een enorm winst met haar minderheidsaandeel, zodat er geen schade was. Intussen werd Liivik vervolgd en veroordeeld tot gevangenisstraf wegens misbruik van bevoegdheid door garanties af te geven. Het Hof meende dat criteria voor het oordeel dat de staatskas in gevaar was gebracht ontbraken en dat Liivik er niet op beducht kon zijn dat bij de afweging tussen het financiële risico van het afgeven van een staatsgarantie en het risico dat de overname niet zou doorgaan (bij gebrek aan die garantie) de betreffende strafbepaling toepassing zou vinden. Daarbij speelde een rol dat de betreffende norm uit het Sovjet-tijdperk dateerde en toegepast moest worden in een volledig nieuwe context, namelijk die van een markteconomie, waarbij op grote schaal werd geprivatiseerd. Voorts veegde het Hof het oordeel van de Estse strafrechter terzijde dat door Liivik significante morele schade aan de staat was toegebracht, omdat dit oordeel enkel berustte op de onweerlegebare verdenking van misbruik van bevoegdheid.

Het Hof heeft zich ook gebogen over het verbod van strafbaarheid met terugwerkende kracht. In de zaak G. tegen Frankrijk was een rij examintaor vervolgd wegens het afdwingen van seksuele gunsten voor de afgifte van rijbewijzen. De instructeur werd vervolgens veroordeeld wegens het aannemen van giften en feitelijke aanranding van de eerbaarheid door middel van geweld of dwang. Na een terugverwijzing door de Franse cassatierechter volgde opnieuw een veroordeling door een Frans hof, maar werd de straf verminderd wegens nieuwe wetgeving die na de gepleegde delicten in werking was getreden. De instructeur diende, na ditmaal met een beroep op art. 7 EVRM een onsuccesvol cassatieberoep te hebben doorlopen, een klacht in bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Wat was het geval? Weliswaar viel de straf onder de gewijzigde bepalingen van de Code Pénal lager uit, maar in de oude wettekst vormde het gebruik van geweld een bestanddeel van het delict aanranding van de eerbaarheid, terwijl in de door het Franse hof toegepaste gewijzigde bepaling daarvan ook sprake kon zijn ingeval van dwang of misleiding. Nu klager geen geweld had gebruikt, maar zich enkel had bediend van dwang of misleiding kon hij volgens eigen zeggen niet onder destijds geldende strafbepalingen worden veroordeeld. Het Hof zag dit anders. Omdat er geen wettelijke omschrijving van feitelijke aanranding van de eerbaarheid was, is de reikwijdte van dit begrip (alsook van verkrachting) door de Franse jurisprudentie bepaald. In die jurisprudentie zijn dwang en niet fysiek-geweld gelijkgesteld aan geweld. Kenmerkend volgens vaste Franse cassatierechtspraak vanaf 1838 is namelijk dat deze delicten worden begaan tegen de wil van het slachtoffer. Het Hof oordeelde aldus:

Het legaliteitsvereiste van art. 7 lid 1 EVRM heeft niet alleen betrekking op de verboden gedraging maar ook op de strafmodaliteit en de strafmaat. In de zaak Gabarri Moreno15 had de Spaanse rechter zich onvoldoende rekenschap gegeven van het verweer van klager dat bij de strafoplegging rekening diende te worden gehouden met zijn psychische klachten. Omdat de Spaanse wetgeving wel uitdrukkelijk bepaalde op welke wijze dergelijke verweren in de strafmaat verdisconteerd dienden te worden oordeelde het Hof dat de klacht gegrond was. Dat de Spaanse rechter, indien hij wel uitdrukkelijk op het verweer was ingegaan, op zich niet tot een lagere straf hoefde te komen dan thans was opgelegd, maar zelfs tot een hogere, deed daar niet aan af. In de Franse zaak Jamil16 was een Braziliaan wegens het smokkelen van cocaïne tot een geldboete veroordeeld met lijfdsdwang. In hoger beroep werd de lijfsdwang verlengd tot twee jaar overeenkomstig een wetswijziging die plaatshad na het gepleegde delict. De Franse cassatierechter oordeelde dat de lijfsdwang een wijze van afdwingen behelst en niet een straf en dat procedureregels zoals die ter afdwinging van straffen onmiddellijk van toepassing zijn ook op oude situaties. Het ondergaan van de lijfdsdwang deed de schuld niet tenietgaan. Met het oordeel van het Europees Hof dat hier wel degelijk sprake was een straf nu de lijfdwang was opgelegd door de strafrechter, afschrikkking ten doel had en bij tenuitvoerlegging had kunnen leiden tot een bestraffende vrijheidstraf, was tevens gegeven dat art. 7 lid 1 EVRM was geschonden door de verhoging van de lijfsdwang. In een Estse belastingontduikingszaak oordeelde het Hof dat de nationale strafbepaling met terugwerkende kracht was toegepast, hetgeen strijd opleverde met art. 7 lid 1 EVRM.17 De zaak was als volgt. Klager heeft zich in de jaren 1993 t/m 1995 met zijn bedrijf schuldig gemaakt aan diverse vormen van belastingfraude. Volgens de Estse strafwet inzake belastingontduiking, zoals die gold tot 1995, kon slechts strafvervolging worden ingesteld indien voor een vergelijkbaar vergrijp eerder een bestuurlijke sanctie was opgelegd. Vanaf 1995 kwam dit recidivevereiste te vervallen voor zover sprake was van opzet. Klager had niet eerder een sanctie gekregen maar werd tot 3,5 jaar gevangenisstraf veroordeeld op basis van de wetswijziging van 1995. Volgens het Hof kon dit niet door beugel. Ten eerste kon duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de gedragingen die plaatshadden voor en vanaf 1995 (geen voortgezette handeling) en ten tweede kon uit de veroordeling niet worden afgeleid of de rechter bij de strafmaat er rekening mee had gehouden dat een groot deel van de gedragingen had plaatsgehad voor 1995. Nadat eerst de First Section zich had gebogen over de zaak Achour en tot de conclusie was gekomen dat sprake was van een schending van art. 7 EVRM, kwam de Grand Chamber in 2006 tot een ander oordeel. In deze Franse zaak was Achour in 1984 veroordeeld voor een drugsdelict. Nadien liep Achour opnieuw tegen de lamp en werd in 1997 als recidivist aanzienlijk zwaarder gestraft (in hoger beroep: 12 jaar detentie plus 10 jaar verbanning). De mogelijke frictie met art. 7 lid 1 EVRM lag in het feit dat klager als recidivist werd bestraft op grond van een wetswijziging uit 1994 die de oude recidivetermijn van vijf jaar verlengde tot tien jaar. Klager had dus wel een pleitbare zaak door aan te voeren dat hij na afloop van de oude recidivetermijn met terugwerkende kracht opnieuw als recivist werd aangemerkt en daardoor een hogere straf kreeg dan het geval zou zijn geweest als de oude vijfjaartermijn voor recidive zou zijn toegepast. De Grote Kamer van het Hof hanteerde hier echter het uitgangspunt dat de nieuwe recidiveregel was gaan gelden op een tijdstip voordat klager het tweede delict pleegde. Voor hem was aldus voorzienbaar dat hij bij het plegen van het tweede delict een zwaardere straf tegemoet kon zien, omdat hij als recidivist zou worden aangemerkt. Van terugwerkende kracht was evenmin sprake want:

Ik waag hier nog een enigszins theoretisch uitstapje naar het tweede lid van art. 7 EVRM. Dit tweede lid maakt — de Tweede Wereldoorlog indachtig — een uitzondering op het eerste lid voor gedragingen die ten tijde van die gedragingen werden beschouwd als een misdrijf overeenkomstig 'de algemene rechtsbeginselen die door de beschaafde volken worden erkend'. Het zal wellicht niet verbazen dat nauwelijks uitspraken van het Europees Hof voorhanden zijn ter zake van art. 7 lid 2 EVRM. Een 'mooi' voorbeeld inzake de afbakening tussen het eerste en tweede lid van art. 7 EVRM betrof een grenswacht uit de DDR, die na de val van de muur werd veroordeeld voor het in 1972 doodschieten van een vluchteling die naar West-Duitsland probeerde te vluchten.19 Men zou wellicht verwachten dat de grenswacht werd veroordeeld op basis van het strafrecht dat is gaan gelden voor Duitsland na de hereniging. Dit was echter niet het geval. De Duitse rechter veroordeelde de grenswacht op basis van wetgeving zoals die destijds gold. Het kwam er volgens het EHRM op neer dat de grenswacht door zich te verlaten op de praktijk rond de grenscontroles die duidelijk in strijd waren met de wetgeving van de DDR zelf en met het toen reeds bestaande internationale recht, zich niet kon beroepen op de regelgeving die hem beschermde, eenvoudig niet omdat de regelgeving op basis waarvan de grenswacht het dodelijke schot had gelost niet door kon gaan voor een wet in de zin van art. 7 lid 1 EVRM.20 Het Hof meende dat er derhalve geen strijd was met art. 7 lid 1 EVRM, zodat het niet toe hoefde te komen aan art. 7 lid 2 EVRM. Dit laatste acht ik alleszins discutabel. De destijds geldende grenspraktijk was ingesteld door het regime in de DDR. Aan de rule of law waaraan het Hof refereert had dat regime immers geen boodschap, net zomin als aan mensenrechtenverdragen. Na die Wende in 1989 lijkt mij vervolging ook op basis van de wetten die destijds in de DDR golden dan toch vooral mogelijk op basis van art. 7 lid 2 EVRM. Het gaat hier immers om een ruimere toepassing van die strafwet dan voordien mogelijk zou kunnen worden geacht. Anders gezegd: voor de grenswacht was destijds — we hebben het hier over een schietincident uit 1972 — niet voorzienbaar dat zijn gedraging naar de maatstaven van het regime in de DDR in materiële zin een delict zou opleveren. Dat zijn gedragingen ook toen onder de strafwet van de DDR als delict konden worden gekwalificeerd doet hier niet aan af. Het gaat volgens vaste jurisprudentie van het Hof immers om law-in-action en niet primair om law-in-the-books. Dat de law-in-action in de DDR geen naam mocht hebben, is juist een sterk argument om een strafrechtelijke veroordeling niet mogelijk te achten op basis van art. 7 lid 1 EVRM, maar wel op basis van art. 7 lid 2 EVRM. De voorzienbaarheid ligt hier aldus in internationale rechtsbeginselen en niet in de nationale (rechts)praktijk. Juist voor dit soort zaken is het tweede lid van art. 7 EVRM opgenomen. Een overtuigender voorbeeld van een zaak waarin na een machtswisseling een vervolging plaatsvond van enkele subversieve elementen, zonder dat art. 7 lid 2 EVRM uit de kast hoefde te worden gehaald, acht ik Kuolelis, Bartosevièius and Burokvièius.21 Het betroffen hier leden van een communistische splinterpartij, die na de afscheiding van Litouwen van de Sovjet Unie hadden gepoogd om de Russische heerschappij in Litouwen te herstellen. Omdat het Litouwse parlement een tijdelijk wettenmoratorium had afgekondigd in een poging de Russische blokkades op te heffen, betoogden klagers dat de Sovjetwetten waren blijven gelden, zodat zij vrijuit dienden te gaan. Het Hof ging hier niet in mee. Het achtte de veroordeling van de acties van klagers in 1991 strafbaar op grond van de in november 1990 (vlak voor de opheffing van het moratorium) door het Litouwse parlement vastgestelde wetten. Hoewel er in die periode een overgang plaatshad van twee rechtssystemen was begin 1990 reeds duidelijk dat het Litouwse parlement legitimiteit had op grond van een overweldigend parlementair mandaat (de eerste vrije verkiezingen). De splinterpartij van klagers was toen reeds gemarginaliseerd. Klagers hadden derhalve eind 1990 kunnen voorzien dat hun nadien in 1991 gevoerde anti-parlementaire acties strafbaar waren volgens het Litouwse recht.

Een ander 'fraai' voorbeeld van de problematiek rond de verhouding van de leden van art. 7 EVRM vormt de zaak Kononov. Het betrof hier een sergeant van de Rode Partizanen, gespecialiseerd in sabotageacties, die in de Tweede Wereldoorlog met zijn eenheid was gedropt in zijn eigen geboortestreek in Letland. Omdat zijn eenheid een aantal bewoners van een nabijgelegen dorp had verdacht van het verraden van de verblijfplaats van een andere eenheid Rode Partizanen aan de Wehrmacht, die de betreffende bewoners ook had bewapend, had de eenheid van klager vermomd in Wehrmachtuniformen een vergeldingsactie uitgevoerd in dat dorp. Daarbij werden een aantal omwonenden gedood, waaronder een hoogzwangere vrouw. De kinderen werden evenwel gespaard. Twee boerderijen waren afgebrand en de aangetroffen wapens waren meegenomen. Onduidelijk is of er verder nog is geplunderd. Vlak na de oorlog had Kononov van de Russische autoriteiten de hoogst mogelijke militaire onderscheiding ontvangen voor zijn rol in de oorlog. Hij werd evenwel voor een oorlogsmisdrijf vervolgd na de afscheiding door Letland van de Sovjet Unie. Door de vervolgende instantie werd aangevoerd dat de inval van de Sovjet Unie in 1940 onwettig was, zodat klager volgens het Letse recht — dat altijd van kracht was gebleven — moest worden berecht en niet op grond van het onwettige Sovjetrecht. Overigens, zowel onder Lets- als Sovjetrecht was het strafbaar om kortgezegd burgerdoelen aan te vallen. Uiteindelijk oordeelde de hoogste rechterlijke instantie van Letland dat klager naar internationaal recht een oorlogsmisdrijf had gepleegd door een aantal non-combatants te doden, hun verdedigingswapens af te nemen en twee boerderijen plat te branden. Omdat Letland destijds zowel door de Nazi's als de Sovjets werd bezet was dit land oorlogsgebied en diende de zaak dus naar internationaal oorlogsrecht te worden beoordeeld. Klager werd overigens wel op basis van de in 1993 ingevoerd Letse strafwet tot gevangenisstraf veroordeeld, welke wet verwijst naar internationaal recht. Een gewone kamer van het Hof overwoog onder meer:

Het Hof vervolgde met de notie dat met name het feit dat de geëxecuteerde zes gezinshoofden bewapend waren door de Nazi's, zodat de partizanen hen niet als burgers hoefden te beschouwen en dat de strafexpeditie zeer doelgericht was geweest. Al met al was onvoldoende aangetoond dat klager in strijd met de Haagse Conventie van 1907 had gehandeld. Hij kon derhalve niet voorzien 'that his acts amounted to a war crime under the jus in belloapplicable at the time'. Met betrekking tot de drie gedode vrouwen werd geoordeeld dat, voor zover zij niet terecht als medecolaborateurs waren gedood en derhalve sprake was van overschrijding van bevoegdheden, het hier om gewone moorden gaat die strafbaar waren volgens het toepasselijke Sovjetrecht en dat dergelijke misdrijven inmiddels waren verjaard. In deze zaak wordt dus wel getoetst aan art. 7 lid 2 EVRM. Voor zover sprake zou zijn van een comuun delict is overigens op instigatie van partijen en Rusland (dat had geïntervenieerd) getoetst aan het Sovjetrecht, dat was dus in 1944 voor Letland het positieve recht. Verschillende (juridische) uitkomsten waren in deze zaak mogelijk. Dit blijkt alleen al uit het feit dat drie van de zeven rechters meenden dat geen sprake was van schending van art. 7 EVRM. Deze zaak is vervolgens voorgelegd aan de Grote Kamer. Die oordeelde op 17 mei 2010 dat de veroordeling van Kononov niet in strijd was met art. 7 lid 1 EVRM,23 hetgeen de verhoudingen met Rusland verder op scherp zette. De Grote Kamer nam bij zijn beoordeling in aanmerking dat de partizanen waren vermomd in Wehrmachtuniformen tijdens de overval en daarmee wellicht hun recht op het verrichten van oorlogshandelingen op het spel hadden gezet. Belangrijker was echter dat — voor zover de dorpelingen als combatants zouden moeten aangemerkt (hetgeen het Hof ernstig betwijfelt) — het jus in belloin 1944 het recht op krijgsgevangenschap erkende en dat het executeren van krijgsgevangen niet was toegestaan. Indien de dorpelingen gewoon als burgers zouden moeten worden aangemerkt, heeft te gelden dat het in 1944 al een regel van internationaal gewoonterecht was dat burgers slechts konden worden aangevallen zolang zij direct deel namen aan vijandigheden. Ook bij verraad zou standrechtelijke executie strijdig zijn met het recht. Zowel volgens het destijds geldende nationale als internationale recht was sprake van een oorlogsmisdrijf. Tot slot kwam het Hof met veel omhaal van woorden tot de conclusie dat Kononov had kunnen voorzien dat de gruwelijke vergeldingsactie in strijd zou zijn met het in 1944 van toepassing zijnde nationale en internationale recht.

Ik sta hier tot slot kort stil bij de lex mitior-regel en het beginsel van ne bis in idem. Bij de bespreking van het nationale recht in deel IV komen deze leerstukken uitgebreider aan bod. In de slotzin van het eerste lid van art. 15 lid IVBR is bepaald dat indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan dient te profiteren. In ons strafrecht komen we een vergelijkbare bepaling tegen: art. 1 lid 2 Sr. Ons bestuursrecht kende vóór de Vierde tranche Awb (1 juli 2009) niet een dergelijke lex mitior-regel, zodat in het verleden rechtstreekse toepassing van deze verdragsbepaling nodig was. De Centrale Raad van Beroep overwoog dienaangaande als volgt:

Hoewel in art. 7 lid 1 EVRM niet, zoals in art. 15 lid 1 IVBPR, de lex mitior-regel is opgenomen, is het Europees Hof in de zaak Scoppola na enige rechtsvergelijking omgegaan door in art. 7 EVRM voortaan wel een dergelijke regel te lezen:

Machielse schrijft dat het Hof geen boodschap lijkt te hebben aan veranderd inzicht in de strafwaardigheid waarop de Nederlandse rechtspraak leunt om uit te maken of sprake is van verandering van wetgeving die wordt geregeerd door art. 1 lid 2 Sr. Het gaat er volgens hem slechts om welke wet gunstiger is, niet of verandering van de wet getuigt van een veranderd inzicht van de wetgever in strafwaardigheid.26 In hoofdstuk 10 kom ik daar op terug.

In art. 14 lid 7 IVBPR is bepaald dat niemand voor een tweede keer mag worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken. Zoals eerder aangegeven heeft Nederland een voorbehoud gemaakt bij art. 14 lid 7 IVBPR: de waarborg gaat bij ons niet verder dan waarin art. 68 Sr voorziet. Minder ver dan het IVBPR gaat het door Nederland nog niet geratificeerde Zevende Protocol bij het EVRM. De Nederlandse vertaling van art. 4 van dat Protocol luidt:

In de zaak Göktan was sprake een cumulatie van straffen. De Franse strafrechter veroordeelde hier een vreemdeling wegens drug trafficking tot vijf jaar gevangenisstraf, verklaarde hem permanent tot ongewenste vreemdeling en legde hem de verplichting op 1.070.000 francs te betalen uit hoofde van confiscatie (voordeelontneming) alsmede een douaneboete van 400.000 francs wegens het importeren van illegale goederen. Het Hof overwoog onder meer dat het handelingscomplex dat aanleiding vormde voor de vervolging twee delicten opleverde, waarvoor de klager werd veroordeeld, hetgeen niet raakt aan het verbod van bis in idem.27In die zaak ging het bovendien om één en dezelfde vervolging. De zaak Oliveira vormt een mooi voorbeeld van eendaadse samenloop waarvoor de overtreder twee keer werd vervolgd. Eerst kreeg de klager een boete wegens het veroorzaken van een verkeersongeval en nadien volgde een veroordeling voor het veroorzaken van lichamelijk letsel bij datzelfde ongeval. Het Hof had hier echter geen moeite mee. Volgens het Hof stond art. 4 van het Zevende Protocol niet in de weg aan het vervolgen van verschillende delicten, ook al komen die voort uit hetzelfde feit.28 In de zaak Nilsson werd de intrekking van het rijbewijs die volgde na een strafrechtelijke veroordeling wegens rijden onder invloed, evenmin in strijd geacht met de ne bis in idem-regel. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens achtte de klacht niet-ontvankelijk op grond van het volgende:

Met deze uitspraken heeft het Hof de reikwijdte van art. 4 lid 1 van het Zevende Protocol danig beperkt. Meer recent is het Hof een meer materiële benadering ingeslagen. In de zaak Sergey Zolotukhin ging het om een bestuurlijke bestraffing (drie dagen detentie) gevolgd door een strafrechtelijke vervolging voor hetzelfde feitencomplex (het beledigen en bedreigen van een politieofficier en militaire officieren). De Gote Kamer oordeelde na enige rechtsvergelijking:

Hier gaat het Hof hier dus veel verder in het bieden van bescherming tegen een tweede vervolging dan het voorheen deed. Niet alleen wordt hier afscheid genomen van het juridisch verschillend kwalificeren van exact hetzelfde feit, maar wordt ook het op een later tijdstip voortzetten van dezelfde handelingen (in casu het bedreigen van overheidsfunctiarissen) onder een en hetzelfde handelingscomplex begrepen, zodat ook dan maar één vervolging mogelijk is. In Ruotsalainen31 heeft het Hof in het verlengde hiervan geoordeeld dat het niet (tijdig) doen van aangifte en het ten gevolge daarvan niet (tijdig) afdragen van belasting één feitencomplex vormt, zodat ook maar één keer een bestraffing kan volgen. Daarbij plaats ik wel de kanttekening dat de zojuist aangehaalde zaak Nilsson en de eerdere zaak Malige32 wellicht niet moeten worden geplaatst in de sleutel van het verbod van dubbele vervolging. In deze zaken gaat het om een strafrechtelijke en een bestuurlijke sanctie, welke laatste rechtstreeks voortvloeit uit de strafrechtelijke veroordeling.33

Hoewel Nederland het Zevende Protocol niet heeft geratificeerd speelt het ne bis in idem-beginsel dat art. 4 van dat protocol uitdrukt toch ook voor ons een rol, namelijk over de band van het in art. 6 EVRM neergelegde vereiste van een fair trial. Waar in de zaak Nikitin34 werd geoordeeld dat art. 6 EVRM niet aan de orde was juist omdat het verzoek van de aanklager om heropening van de strafzaak, die eerder afliep met een vrijspraak, door het Presidium van het Russische Hooggerechtshof was afgewezen, werd in andere zaken waarin juist wel een strafzaak ten nadele van de klager was heropend art. 6 EVRM ingeroepen met het oog op de in dat kader te verrichten belangenafweging. Het gaat hier om de eis van een fair balance tussen het belang van de verdachte om na een onherroepelijke uitspraak gevrijwaard te blijven van een tweede vervolging met betrekking tot hetzelfde feit (ofwel nemo debet bis vexari35) en het belang van een effectieve strafrechtspleging.36 Waar het tweede lid van art. 4 van het Zevende Protocol bij nova of fundamentele gebreken in de vorige procedure een nieuwe vervolging mogelijk maakt, ziet het fair trial vereiste op de vervolgvraag of gebruikmaking van die bevoegdheid in een voorkomend geval redelijk is. Zo werd geoordeeld dat de mogelijkheid tot herziening niet dient te worden aangewend om onherroepelijke uitspraken die niet manifestly unreasonable zijn open te breken37 of om het openbaar ministerie de gelegenheid te bieden alsnog een gedegen onderzoek te laten verrichten, zodat er nu wel een veroordeling kan volgen.38