7.3.3 Blijvende onmogelijkheid en verzuim

De wetgever heeft met de verzuimregeling een instrument gecreëerd aan de hand waarvan het moment kan worden vastgesteld waarop sprake is van een vertraging in de nakoming.1 Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat volgens de wetgever het verzuim in de eerste plaats tot doel heeft de sancties op niet (correcte) nakoming te koppelen aan het tijdstip waarop kan worden vastgesteld dat de schuldenaar op de hoogte is, of behoort te zijn, van het feit dat hij achterblijft bij wat de verbintenis vergt.2 In beginsel treedt het verzuim in door het verlopen van een bij ingebrekestelling gestelde termijn. Behalve dat de verzuimregeling de functie heeft het nakomingstijdstip te preciseren, strekt de ingebrekestelling ertoe de schuldenaar een tweede en laatste kans te geven om de verbintenis uit te voeren. Na het verlopen van de termijn hoeft de schuldeiser in beginsel geen medewerking meer te verlenen aan nakomingspogingen van de schuldenaar. Als ratio van de ingebrekestelling kan voorts worden aangemerkt, dat het partijen aanzet tot communicatie over problemen bij de uitvoering van de overeenkomst.

Bij blijvende (absolute) onmogelijkheid is het zinloos de schuldenaar een laatste kans te bieden, omdat hij die kans niet kan benutten.3 Ook overleg tussen partijen over de problemen rond de uitvoering zal geen effect hebben, omdat bij blijvende (absolute) onmogelijkheid die problemen onoplosbaar zijn.

Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat blijvende onmogelijkheid niet alleen leidt tot het uitschakelen van het verzuimvereiste, maar ook tot het 'van rechtswege' ontstaan van een recht op vervangende schadevergoeding:4

Een andere passage uit de Parlementaire Geschiedenis luidt:5

Op basis van de Parlementaire Geschiedenis wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat blijvende onmogelijkheid de primaire verbintenis van rechtswege doet oplossen in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, dus zonder dat de schuldeiser hiertoe een wilsrecht uitoefent.6 Dat de schuldeiser zijn wederpartij niet in gebreke hoeft te stellen als nakoming blijvend onmogelijk is, behoeft geen betoog, maar de vraag is wat de rechtvaardiging is voor het van rechtswege ontstaan van een recht op vervangende schadevergoeding. Is de voorstellingswijze dat bij blijvende onmogelijkheid een recht op vervangende schadevergoeding van rechtswege ontstaat om dogmatische redenen noodzakelijk? De enige reden die ik voor deze zienswijze zou kunnen bedenken, is dat het gat dat de blijvende onmogelijkheid slaat — de rechtsvordering tot nakoming gaat teniet7 — moet worden opgevuld, omdat anders geen voor ontbinding vereiste wederkerige overeenkomst resteert. Een verbintenis tot vervangende schadevergoeding die van rechtswege ontstaat, zou dat vacuum opvullen. Van een vacuum is echter geen sprake. Het obligatoire karakter van de overeenkomst wordt door het wegvallen van de primaire verbintenis namelijk niet (volledig) aangetast.8 Blijvende onmogelijkheid leidt slechts tot het verval van de rechtsvordering tot nakoming, maar heeft niet het tenietgaan van de primaire verbintenis ten gevolg.9 Als nakoming blijvend onmogelijk is, resteert een natuurlijke verbintenis. Een schuldenaar die ondanks de relatieve onmogelijkheid toch erin slaagt na te komen, betaalt niet onverschuldigd.10 Het is mijns inziens dan ook een overbodige fictie om bij blijvende volledige onmogelijkheid uit te gaan van omzetting van rechtswege. Bij blijvende onmogelijkheid heeft de schuldeiser de keuze tussen ontbinding en omzetting van de primaire verbintenis in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Indien de schuldeiser vervangende schadevergoeding verlangt, dient hij zijn keuze voor omzetting, mogelijk bij dagvaarding,11 uit te oefenen.12 Voor een van rechtswege ontstaand recht op vervangende schadevergoeding dient mijns inziens dan ook geen sprake te zijn.