Rb. Midden-Nederland, 25-06-2021, nr. 9132473 UE VERZ 21-102

[verzoekende partij] heeft op 1 april 2021 een verzoekschrift met producties 1 t/m 20 ingediend bij de rechtbank, met daarin het verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Vervolgens heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 14 mei 2021. Hierbij waren aanwezig [A] (vertegenwoordiger [verzoekende partij] ) en mr. M.G. Blokziel (gemachtigde voornoemd) en [verwerende partij] in persoon. De kantonrechter heeft bepaald dat er een voortzetting van de mondelinge behandeling dient plaats te vinden op 28 mei 2021, zodat [verwerende partij] de gelegenheid heeft een gemachtigde te zoeken en stukken aan te leveren die haar standpunt onderbouwen. Vervolgens heeft zich namens [verwerende partij] mr. H. Sala (gemachtigde voornoemd) gesteld. Enkele dagen voor de voortgezette mondelinge behandeling heeft hij verzocht deze aan te houden. Dit verzoek is niet ingewilligd en op 28 mei 2021 heeft de voortgezette mondelinge behandeling plaatsgevonden. Op verzoek van [verwerende partij] is er vervolgens wederom een voortgezette mondelinge behandeling gepland, op 11 juni 2021. Hieraan voorafgaand is op 4 juni 2021 het verweerschrift met producties 1 t/m 5 van [verwerende partij] ontvangen. Op 10 juni 2021 is van [verzoekende partij] de schriftelijke reactie met 2 producties op het verweerschrift ontvangen. Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling op 11 juni 2021 heeft de gemachtigde van [verwerende partij] een pleitnota voorgedragen en nog twee producties overgelegd.

De griffier heeft aantekeningen gemaakt van dat wat is besproken tijdens de mondelinge behandelingen.

De kantonrechter heeft besloten dat vandaag uitspraak wordt gedaan.

Op 19 april 2010 is [verwerende partij] in dienst getreden bij [verzoekende partij] in de functie van interieurverzorgster, laatst werkzaam voor 12,5 uur per week.

Op 28 september 2020 heeft [verwerende partij] zich ziekgemeld.

[verzoekende partij] heeft de arbodienst ingeschakeld. Deze heeft op 1, 2, 9 oktober 2020 contact proberen op te nemen met [verwerende partij] . Dit is niet gelukt. [verzoekende partij] heeft [verwerende partij] er op 2 en 9 oktober 2020 schriftelijk op gewezen dat zij bereikbaar dient te zijn tijdens haar ziekteverzuim en het niet bereikbaar zijn financiële consequenties kan hebben.

Op 12 oktober 2020 stuurt [verwerende partij] een e-mail naar [verzoekende partij] met daarin, voor zover van belang:

“Ik zag net e-mail ik ben Heel erg ziek mijn longen door hosten doen écht pijn’.

Op 21 oktober 2021 heeft de arbodienst weer geprobeerd contact op te nemen met [verwerende partij] . Omdat dit niet is gelukt heeft [verzoekende partij] [verwerende partij] er op 21 oktober 2021 schriftelijk weer op gewezen dat zij bereikbaar dient te zijn tijdens haar ziekteverzuim. Tevens is haar schriftelijk medegedeeld dat er een loonstop wordt ingevoerd totdat [verwerende partij] contact met [verzoekende partij] opneemt.

Op 17 november 2020 heeft [verzoekende partij] het door de arbodienst opgestelde Plan van Aanpak ondertekend en naar [verwerende partij] ter ondertekening gezonden. [verwerende partij] heeft deze niet binnen de gestelde termijn ondertekend geretourneerd. Na twee aanmaningen heeft [verwerende partij] het Plan van Aanpak ondertekend en geretourneerd. Deze is op 7 december 2020 door [verzoekende partij] ontvangen.

Op 5 januari 2021 is door de arbodienst een huisbezoek afgelegd bij [verwerende partij] . [verwerende partij] was op dat moment niet thuis. Zij was op dat moment tevens niet telefonisch bereikbaar voor de arbodienst. [verwerende partij] verbleef op dat moment bij haar oma. Zij had dit niet doorgegeven aan [verzoekende partij] of de arbodienst.

Bij brief van 5 januari 2021 is vervolgens een officiële laatste waarschuwing gegeven en een hernieuwde loonstop ingevoerd, tot het moment dat er een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [verwerende partij] en [verzoekende partij] .

Op 8 januari 2021 heeft er vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekende partij] en [verwerende partij] , waarbij [verzoekende partij] [verwerende partij] er nogmaals op heeft gewezen dat zij verplicht is mee te werken aan de re-integratie. De loonstop is vervolgens opgeheven.

Eveneens op 8 januari 2021 heeft [verwerende partij] een telefonisch consult met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat [verwerende partij] in staat wordt geacht om passende werkzaamheden uit te voeren, rekening houdend met aangegeven beperkingen. Het advies is om in aangepast werk te starten vanaf 11 januari 2021, twee uur per dag, vijf dagen per week. [verzoekende partij] heeft [verwerende partij] vervolgens verzocht zich 11 januari 2021 te melden om te starten met re-integreren.

Op 8 januari 2021 stuurt [verwerende partij] een e-mail naar [verzoekende partij] met daarin, voor zover van belang, het volgende:

“Ik vind het niet leuk hoe er met me word omgegaan. Ik geef duidelijk aan dat ik ziek ben, en dat ik in behandeling ben, ik slik medicatie en voel me ontzettend slecht. Ik moet ook nog eens na een andere afdeling dit is toch niet netjes? Ik hoor dubbele verhalen. Ik voel nu een enorme druk op me, een helle enorme druk, dit bezorg me alleen meer stress en ik voel me echt niet oke. (..)”

Op 11 januari 2021 heeft [verwerende partij] zich afgemeld voor haar re-integratie. [verzoekende partij] heeft vervolgens een loonstop doorgevoerd en [verwerende partij] erop gewezen dat zij een deskundigenoordeel dient aan te vragen bij het UWV. Dit heeft zij niet gedaan. Op 2 februari 2021 heeft [verzoekende partij] zelf een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV over de re-integratie-inspanningen van [verwerende partij] . Uit het arbeidsdeskundig rapport van 4 maart 2021 volgt, voor zover hier van belang, het volgende:

“De re-integratie-inspanningen van de werknemer zijn niet voldoende.

De werknemer heeft niet voldoende medewerking verleent en diverse malen is zij niet verschenen terwijl er belastbaarheid was en een start kon worden gemaakt met re-integratie c.q. werkhervatting. De door de bedrijfsarts aangegeven belastbaarheid wordt bevestigd door de verzekeringsarts”.

[verzoekende partij] verzoekt de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst tussen partijen tegen de zo vroegst mogelijke datum te ontbinden, met veroordeling van [verwerende partij] in de kosten van deze procedure.

[verzoekende partij] stelt ter onderbouwing hiervan primair dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming als bedoeld in artikel 7:686 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), omdat [verwerende partij] op grove wijze de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft veronachtzaamd. Subsidiair stelt [verzoekende partij] dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW nu zij haar re-integratieverplichtingen niet (voldoende) is nagekomen.

[verwerende partij] heeft verweer gevoerd. [verwerende partij] stelt zich op het standpunt dat zij vanwege haar psychische klachten (nog) niet in staat is om te re-integreren en het standpunt van [verzoekende partij] dat [verwerende partij] wel in staat is om te re-integreren op ondeugdelijk onderzoek is gebaseerd, nu er geen informatie is opgevraagd bij de behandelend arts(en), terwijl zij wel heeft aangegeven dat zij voor haar psychische klachten wordt behandeld en medicatie slikt. [verwerende partij] heeft voor haar psychische klachten eerst hulp gezocht bij een Imam van de [naam moskee] moskee in [plaatsnaam] . Vervolgens heeft zij zich bij haar huisarts gemeld. Zij werd hier in eerste instantie begeleid door een praktijkondersteuner van de huisarts. Op 11 december 2020 is zij naar [naam instelling] doorverwezen doordat de psychische klachten toenamen. Zij kon hier niet direct terecht. Zowel de huisarts als [naam instelling] hebben medicatie voorgeschreven.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, ingegaan.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. [verzoekende partij] stelt hiertoe primair dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming als bedoeld in artikel 7:686 BW en subsidiair dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Nu aan de primair gestelde grondslag zwaardere eisen worden gesteld dan aan de subsidiair gestelde grondslag, zal de kantonrechter eerst de subsidiair gestelde grondslag bespreken.

[verzoekende partij] stelt ter onderbouwing van haar subsidiaire grondslag dat [verwerende partij] niet of onvoldoende heeft meegewerkt aan haar re-integratieverplichtingen en verzoekt op grond daarvan de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter stelt voorop dat er, zo volgt uit artikel 7:670 lid 1 BW, in beginsel sprake is van een opzegverbod, omdat [verwerende partij] ziek is. Zij heeft zich immers op 28 september 2020 ziekgemeld en wordt tot op heden niet in staat geacht haar werkzaamheden volledig te hervatten. Het opzegverbod bij ziekte geldt echter niet, zo volgt uit artikel 7:670a lid 1 BW, wanneer de werknemer - zonder deugdelijke grond - de re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW, weigert na te komen en de werkgever de werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van deze verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:629 lid 7 BW, de betaling van het loon heeft gestaakt.

Uit de memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid, waarbij artikel 7:669 BW is geïntroduceerd, volgt dat het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door de werknemer als bedoeld in artikel 7:660a BW een redelijke grond kan opleveren voor ontbinding. In dat geval is sprake van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW, de zogenoemde e-grond (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 99). Een verzoek gebaseerd op deze grond moet worden afgewezen indien de werkgever de werknemer niet eerst schriftelijk heeft aangemaand om zijn verplichtingen na te komen of de betaling van het loon heeft gestaakt. Daarnaast dient de werkgever te beschikken over een deskundigenoordeel van het UWV (artikel 7:671b lid 5 BW).

Uit de overgelegde stukken blijkt dat aan de hiervoor genoemde (formele) vereisten is voldaan. De kantonrechter dient daarom te beoordelen of [verwerende partij] haar re-integratieverplichtingen heeft nageleefd, en zo niet, of daarvoor een deugdelijke grond aanwezig is.

[verzoekende partij] heeft onweersproken gesteld dat [verwerende partij] regelmatig niet bereikbaar is geweest voor de arbodienst en niet voortvarend heeft gehandeld nopens de ondertekening van het plan van aanpak. Verder heeft de bedrijfsarts haar in staat geacht om haar werkzaamheden weer gedeeltelijk te hervatten, maar heeft zij hier geen gevolg aan gegeven, terwijl zij ook geen second opinion heeft aangevraagd bij een andere bedrijfsarts en geen deskundigenoordeel heeft aangevraagd bij het UWV hetgeen in beginsel wel op haar weg ligt wanneer zij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts. Naar het oordeel van de kantonrechter kan op basis hiervan worden vastgesteld dat [verwerende partij] niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie zoals van haar wordt verwacht op grond van artikel 7:660a BW. Dat de re-integratie-inspanningen van [verwerende partij] niet voldoende zijn, wordt onderschreven door het deskundigenoordeel van het UWV van 4 maart 2021.

Dat het handelen van [verwerende partij] moet worden aangemerkt als niet meewerken aan re-integratie zonder dat daarvoor een deugdelijke grond aanwezig is kan naar het oordeel van de kantonrechter echter niet worden vastgesteld. [verwerende partij] stelt, en dit wordt door [verzoekende partij] ook niet betwist, dat er door zowel de arbo arts, de bedrijfsarts, de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige geen informatie is opgevraagd bij de behandeld arts(en) van [verwerende partij] . [verwerende partij] heeft echter wel te kennen gegeven dat zij wordt behandeld voor haar klachten. In het arbeidsdeskundig rapport valt immers te lezen “werknemer voelt zich niet begrepen, zij wordt behandeld voor haar klachten”

Nu er desondanks geen informatie is opgevraagd bij de behandeld art(sen) – terwijl dit naar het oordeel van de kantonrechter des te meer voor de hand ligt, omdat de consulten met de artsen in verband met corona telefonisch hebben plaatsgevonden - en dit dus niet is betrokken bij de adviezen in het kader van de belastbaarheid, kan op dit moment niet worden vastgesteld dat [verwerende partij] zonder deugdelijke reden haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. [verwerende partij] heeft namelijk aangevoerd dat zij na(ast) haar coronabesmetting te kampen kreeg met psychische klachten en als gevolg van deze klachten contact vermijdt nu zij dit ervaart als onweerstaanbare druk. Ook het contact dat (de arbodienst van) [verzoekende partij] met haar probeert op te nemen in het kader van de re-integratie ervaart zij als druk. Ze slaapt ’s nachts slecht, waardoor haar nachtritme ernstig wordt verstoord en zij overdag slaapt. Hierdoor is zij overdag moeilijk of niet bereikbaar. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [verwerende partij] een verwijzing en brief van de huisarts overgelegd, een brief van de GGZ-psycholoog, waaruit volgt dat zij is gezien door een psychiater voor het instellen van medicatie en tot slot een bevestiging van een afspraak met de GGZ-psycholoog op 16 juni 2021. Naar het oordeel van de kantonrechter is het op basis van de overgelegde verklaringen van de GGZ-psycholoog en huisarts, ook al worden hier door [verzoekende partij] vraagtekens bij geplaatst, voldoende aannemelijk dat sprake is van arbeidsongeschiktheid vanwege een psychische aandoening, waardoor niet kan worden vastgesteld dat [verwerende partij] zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Met andere woorden: niet kan worden vastgesteld dat het niet meewerken haar kan worden aangerekend. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij] in het kader van haar re-integratie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW.

Zoals hiervoor reeds overwogen worden aan de primair gestelde grondslag zwaardere eisen gesteld dan aan de subsidiair gestelde grondslag. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt namelijk dat voor toewijzing van de vordering tot ontbinding wegens wanprestatie vereist is dat sprake is van een ernstige (in de zin van verwijtbare) vorm van wanprestatie (HR 12 december 1980, NJ 1981, 202 en HR 20 april 1990, NJ 1990, 702). Nu niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verwerende partij] in het kader van haar re-integratie als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, kan eveneens niet worden vastgesteld dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming als bedoeld in artikel 7:686 BW. De kantonrechter zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst daarom afwijzen.

Als hoofdregel geldt dat de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld. De kantonrechter ziet echter, gezien het verloop van deze procedure, waarin er twee extra mondelinge behandelingen hebben plaatsgevonden ten faveure van [verwerende partij] , aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2021.