Rb. Den Haag, 23-07-2019, nr. 09/748003-18 & 09/748003-19

Het standpunt van de verdediging

Ne bis in idem

Rechtsmacht

Het standpunt van de officier van justitie

Ne bis in idem

Rechtsmacht

Het oordeel van de rechtbank

Ne bis in idem

Rechtsmacht

4. Deelname aan een terroristische organisatie en voorbereidingshandelingen terroristische misdrijven

Het standpunt van de officier van justitie

Het standpunt van de verdediging

De beoordeling van de tenlastelegging

Inleiding

De algemene vaststellingen

Deelname aan een terroristische organisatie en het voorbereiden en bevorderen van terroristische misdrijven

4.3.3.1 Het toetsingskader

4.3.3.2 Het oordeel van de rechtbank

De bewezenverklaring

5. Oorlogsmisdrijven

Het standpunt van de officier van justitie

Het standpunt van de verdediging

De beoordeling van de tenlastelegging

Inleiding

De algemene vaststellingen

De toepasselijkheid van het internationaal humanitair recht

5.3.3.1 Het toetsingskader

5.3.3.2 Het oordeel van de rechtbank

De aanranding van de persoonlijke waardigheid

5.3.4.1 Het toetsingskader

5.3.4.2 Het oordeel van de rechtbank

De nexus

5.3.5.1 Het toetsingskader

5.3.5.2 Het oordeel van de rechtbank

De bewezenverklaring

6. De strafbaarheid van het bewezenverklaarde

7. De strafbaarheid van de verdachte

8. De strafoplegging

De vordering van de officier van justitie

Het standpunt van de verdediging

Het oordeel van de rechtbank

9. De toepasselijke wetsartikelen

10. De beslissing

BIJLAGE I: TENLASTELEGGING

BIJLAGE II: EINDNOTEN

Het standpunt van de verdediging

Ne bis in idem

De verdediging stelt zich op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte wegens strijd met artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr). De verdediging voert daartoe - samengevat en voor zover hier van belang - het volgende aan. Er is sprake van vervolging voor hetzelfde feit als waarvoor de verdachte in Turkije is veroordeeld. Voorts is het hoger beroep/cassatieberoep (de verdediging gebruikt beide termen) door de verdachte ingetrokken waardoor het Turkse vonnis een definitief karakter heeft. Daarmee is aan de voorwaarde van onherroepelijkheid voldaan. Daarbij komt dat de verdachte zijn straf in Turkije heeft ondergaan. Turkije heeft weliswaar niet vermeld dat de verdachte zijn straf volledig heeft uitgezeten of afziet van verdere tenuitvoerlegging, maar dat laat onbesproken dat het Openbaar Ministerie niet aan Turkije heeft verzocht om de tenuitvoerlegging van het vonnis over te nemen (de rechtbank begrijpt: over te dragen) dan wel om informatie over de resterende straf. Ten slotte had het Openbaar Ministerie ervoor kunnen kiezen de verdere executie van het vonnis in Nederland te laten plaatsvinden. Vervolging omdat de verdachte zijn straf nog niet volledig heeft uitgezeten is dan ook in strijd met de geest van de wet, met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en met de uitgangspunten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM).

Rechtsmacht

De verdediging voert aan (naar de rechtbank begrijpt over de bij dagvaarding I onder feit 1 tenlastegelegde feiten) dat Nederland geen rechtsmacht heeft op basis van artikel 2 WvSr, aangezien de feiten zouden zijn gepleegd buiten Nederland, noch op basis van artikel 3 WvSr, aangezien er geen sprake is van een Nederlands vaartuig of luchtvaartuig waar een misdrijf zou zijn gepleegd, evenmin op basis van artikel 5 WvSr, aangezien er geen Nederlandse slachtoffers zijn gemaakt, of op grond van artikel 7 WvSr, aangezien er geen sprake is van dubbele strafbaarheid omdat de verdachte volgens Syrisch recht voldoet aan de voorwaarde dat hij wordt vrijgesteld van strafoplegging. De verdachte heeft immers, nadat hij was overgelopen naar het Vrije Syrische Leger informatie gegeven met betrekking tot IS’ers. Met betrekking tot de vraag of Nederland rechtsmacht heeft op grond van artikel 6 WvSr, laat de verdediging de beoordeling aan de rechtbank over.

Met betrekking tot de vraag of Nederland rechtsmacht heeft over de tenlastegelegde oorlogsmisdrijven heeft de verdediging geen standpunt ingenomen.

Het standpunt van de officier van justitie

Ne bis in idem

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van dubbele vervolging in de zin van artikel 68 WvSr. De officier van justitie stelt in dat kader voorop dat artikel 68 WvSr een strakke regel is, waarbij uit de jurisprudentie niet volgt dat de reikwijdte van dat artikel ruimer kan worden opgevat dan de wettekst. Volgens de officier van justitie is er aan verschillende vereisten van artikel 68 WvSr niet voldaan. In de eerste plaats is het maar de vraag of sprake is van hetzelfde feit gelet op de in het Turkse vonnis tenlastegelegde periode. Verder is nog niet duidelijk of het Turkse vonnis onherroepelijk is geworden. Ook is geen sprake van gehele uitvoering van de straf. Een groot deel van de opgelegde straf is nog niet uitgezeten en de Turkse autoriteiten hebben niet ondubbelzinnig laten weten dat de straf volledig ten uitvoer is gelegd.

Rechtsmacht

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat Nederland rechtsmacht heeft om tot vervolging over te gaan. Hiertoe is aangevoerd dat de tenlastegelegde terroristische misdrijven dateren van na de inwerkingtreding van het Besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht, zodat Nederland rechtsmacht heeft om tot vervolging over te gaan. Voor de tenlastegelegde oorlogsmisdrijven bestaat rechtsmacht op grond van artikel 2, eerste lid sub c, Wim, nu de verdachte de Nederlandse nationaliteit heeft. Hiervoor geldt geen vereiste van dubbele strafbaarheid.

Het oordeel van de rechtbank

Ne bis in idem

De rechtbank stelt voorop dat de vraag of het ne bis in idem-beginsel is geschonden enkel betrekking kan hebben op de tenlastegelegde deelname aan een terroristische organisatie (dagvaarding I onder feit 1 eerste cumulatief/alternatief). De verdachte is immers in Turkije alleen veroordeeld voor deelname aan een gewapende terroristische organisatie.

Het ne bis in idem-beginsel of het verbod van dubbele vervolging, zoals dat onder meer is neergelegd in artikel 68 WvSr, houdt in dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Het beginsel is alleen van toepassing als sprake is van een criminal charge als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. De rechtbank stelt vast dat de verdachte bij vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank te Kĭlĭs (Turkije) van 17 mei 2018 is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar en drie maanden wegens deelname aan een gewapende terroristische organisatie. Daarmee is zonder meer aan het vereiste van criminal charge voldaan.

Teneinde vervolgens de vraag te beantwoorden of het beginsel van ne bis in idem in het geding is, moet in de onderhavige zaak worden bezien in hoeverre sprake is van hetzelfde feit, of er sprake is van een onherroepelijke veroordeling en of de opgelegde straf is gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring.

Hetzelfde feit

De Hoge Raad geeft in zijn arrest van 1 februari 2011, onder verwijzing naar Europese rechtspraak, een toetsingsmaatstaf voor het begrip hetzelfde feit.1.De Hoge Raad zet in voormeld arrest uiteen dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’, de rechter in de situatie waarop artikel 68 WvSr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten dient te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval.

De rechtbank is van oordeel dat in de onderhavige zaak voor wat betreft de tenlastegelegde deelname aan een terroristische organisatie sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 WvSr. Uit het Turkse vonnis van 17 mei 2018 volgt dat de veroordeling van de verdachte betrekking heeft op het naar Syrië afreizen, waar hij vervolgens tien dagen lang een sharia-opleiding heeft gevolgd, geregistreerd is in Raqqa en vertrokken is naar Kobani alwaar zich leden van IS bevonden om de strijd aan te gaan tegen PKK/PYD. De conclusie van de meervoudige kamer in voormeld vonnis is dat de verdachte naar Syrië is gegaan om zich aan te sluiten bij de terroristische organisatie IS. Gezien het feitencomplex waar van uit is gegaan in het Turkse vonnis, is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat dit feitencomplex valt onder de gedraging die de verdachte door het Openbaar Ministerie worden verweten onder dagvaarding I feit 1 eerste cumulatief/alternatief. Dat in het vonnis

1 november 2016 wordt genoemd als pleegdatum, doet daar gezien de inhoud van het vonnis niet aan af.

Onherroepelijkheid

Niet in geschil is dat de verdachte het hoger beroep tegen het vonnis van 17 mei 2018 heeft ingetrokken. Voor zover de verdediging bedoelt te betogen dat daarmee sprake is van een vonnis in kracht van gewijsde, volgt de rechtbank dat betoog niet. De verdediging heeft zelf ter zitting meegedeeld dat hij nog geen bevestiging heeft ontvangen van de advocaat in Turkije dat de zaak daar onherroepelijk is geworden met de intrekking van het hoger beroep. Ook het Openbaar Ministerie heeft een dergelijk bericht niet ontvangen van de Turkse autoriteiten. Ter terechtzitting van 9 juli 2019 is door de officier van justitie daarover nog toegelicht dat zij in afwachting is van een bericht dat de betreffende Turkse rechters bevestigen dat de veroordeling onherroepelijk is geworden. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan het vereiste van onherroepelijkheid zoals bepaald in artikel 68 WvSr. Zelfs als het vonnis wel onherroepelijk is (geworden), dan is daarmee nog geen sprake van een ontoelaatbare dubbele vervolging. Er geldt nog een aanvullende eis als het gewijsde afkomstig is van een andere rechter dan de in het eerste lid van dat artikel genoemde rechter. De rechtbank gaat daar onder het volgende kopje op in.

Veroordeling in Turkije

Naar het oordeel van de rechtbank laat de tekst van artikel 68 WvSr op het punt van de volledige tenuitvoerlegging van de straf geen ruimte voor een andere of ruimere interpretatie. Integendeel, dat de eis van volledige tenuitvoerlegging onverkort geldt valt af te leiden uit een recent arrest van de Hoge Raad.2.

Zoals eerder vermeld heeft de rechtbank in Turkije de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar en drie maanden. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de verdachte op 2 november 2016 in Turkije is aangehouden en 17 mei 2018, de dag van het vonnis, is vrijgelaten. De verdachte heeft van de volledige opgelegde straf dus nog niet een derde deel uitgezeten. De rechtbank volgt de verdediging dan ook niet in zijn stelling dat de verdachte zijn straf in Turkije heeft ondergaan. Voorts is niet gebleken van objectieve en verifieerbare gegevens waaruit volgt dat Turkije afziet van executie van de resterende aan de verdachte opgelegde straf of hem gratie heeft verleend dan wel dat de opgelegde straf is verjaard. Uit de stukken van het geding rijst ook niet een (rechtstreeks en ernstig) vermoeden dat aan deze voorwaarde is voldaan.

De eis dat de straf volledig ten uitvoer moet zijn gelegd is voorts, anders dan de verdediging meent, niet in strijd met de uitgangspunten van het EHRM over artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM. In dat verband overweegt de rechtbank in de eerste plaats dat Nederland het Zevende Protocol niet heeft geratificeerd, zodat dat protocol niet doorwerkt in het Nederlandse recht. Dat laat echter onverlet dat de rechtspraak van het EHRM over die bepaling van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van artikel 68 WvSr. Echter juist uit de door de verdediging aangehaalde rechtspraak van het EHRM volgt dat sprake moet zijn van een onherroepelijke veroordeling voordat überhaupt sprake kan zijn van schending van het ne bis in idem-beginsel. Dat is zoals hiervoor is overwogen in de onderhavige zaak niet aan de orde.

Verder moet voor ogen worden gehouden dat een buitenlands vonnis in Nederland ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (hierna: WOTS) alleen ten uitvoer kan worden gelegd voor zover de rechterlijke beslissing in die staat voor tenuitvoerlegging vatbaar is. Reeds gelet op het feit dat op het moment van het instellen van vervolging in Nederland van de verdachte het Turkse vonnis nog niet onherroepelijk was, kon het Openbaar Ministerie niet kiezen voor overname van de tenuitvoerlegging van dat vonnis in plaats van de verdachte te vervolgen ter zake van hetzelfde feit in Nederland.

Voorwaardelijk verzoek tot heropening

Gelet op het voorgaande is het niet noodzakelijk dat kennis wordt genomen van (het antwoord op) de vraag of het hoger beroep definitief is ingetrokken. De rechtbank wijst het voorwaardelijk verzoek om het onderzoek te heropenen teneinde bevestiging van de onherroepelijkheid van de Turkse autoriteiten te krijgen daarom af.

Conclusie

Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat de onderhavige strafvervolging geen inbreuk vormt op het beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor hetzelfde feit, zoals neergelegd in artikel 68 WvSr. Het Openbaar Ministerie is in zoverre ontvankelijk.

Rechtsmacht

Aan de verdachte is deelname aan een terroristische organisatie en voorbereidingshandelingen voor het plegen van een terroristisch misdrijf ten laste gelegd, gepleegd in Syrië en/of Irak en/of Turkije en/of Nederland. Op 1 juli 2014 is de herziene regeling van de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet in werking getreden, in het bijzonder het nieuwe artikel 6 WvSr en artikel 4, tweede lid, van het Besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht (hierna: het Besluit).3.Ingevolge de laatstgenoemde bepaling is de Nederlandse strafwet toepasselijk op de Nederlander (of de vreemdeling) die een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland heeft) die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een terroristisch misdrijf. De tenlastegelegde feiten dateren van na inwerkingtreding van dit Besluit, zodat er wat dit betreft geen beletsel is voor de officier van justitie om tot vervolging over te gaan.

De drie tenlastegelegde oorlogsmisdrijven zouden zijn gepleegd in Syrië en/of Irak. Op grond van artikel 2 Wim heeft Nederland rechtsmacht over (onder meer) een ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf als omschreven in voormelde wet, voor zover de verdachte zich in het Koninkrijk Nederland bevindt en over Nederlanders die zich buiten Nederland schuldig maken aan een misdrijf als omschreven in de wet. De verdachte heeft de Nederlandse nationaliteit en bevindt zich tevens in Nederland, zodat er geen beletsel is voor de officier van justitie om tot vervolging over te gaan voor dit feit.

Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat Nederland ten aanzien van alle tenlastegelegde feiten rechtsmacht heeft. Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk.

4. Deelname aan een terroristische organisatie en voorbereidingshandelingen voor terroristische misdrijven

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte heeft deelgenomen aan de terroristische organisatie IS en dat hij voorbereidingshandelingen heeft getroffen voor terroristische misdrijven.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het bij dagvaarding I onder 1 eerste alternatief/cumulatief en tweede alternatief/cumulatief tenlastegelegde. Hiertoe wordt - overigens met verwijzing naar paginanummers uit de dossiers die zijn vervangen door het einddossier - aangevoerd dat de verdachte weliswaar is afgereisd naar IS, maar dat hij dit heeft gedaan voor humanitaire doeleinden en dat hij gedurende zijn verblijf enkel in de medische sector heeft gewerkt.

De beoordeling van de tenlastelegging

Inleiding

De verdachte worden gedragingen verweten die zouden zijn gepleegd vanaf 1 januari 2014 tot en met 1 november 2016. Voor een ieder die het nieuws heeft gevolgd, moet het al ver voor die periode volstrekt duidelijk zijn geweest dat de jihadistische strijdgroepen systematisch en op grote schaal ernstige misdrijven pleegden. Veel van de misdaden van de jihadistische strijdgroepen stonden in geen enkele relatie tot de strijd tegen (het leger van) president Assad, maar kwamen voort uit de godsdienstig gemotiveerde wens van deze groepen hun radicale versie van de sharia op een gewelddadige wijze op te leggen aan de burgerbevolking van de door hen veroverde gebieden. Veel van deze misdaden werden bovendien gepleegd met het uitdrukkelijke doel de bevolking in deze gebieden vrees aan te jagen. Executies, onthoofdingen en kruisigingen vonden daarom bewust in het openbaar plaats. De bevolking werd opgeroepen dan wel gedwongen deze bij te wonen en soms werden video’s hiervan op het internet geplaatst. De Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic van de Human Rights Council van de Verenigde Naties (hierna: IICIS) heeft in haar rapport van 12 februari 2014 gemeld dat ISIS publiekelijk executies uitvoerden ‘to assert their presence after taking control of an area and to instil fear among the population’.

De rechtbank zal in paragraaf 4.3.2 tot enkele algemene vaststellingen komen. In de daarop volgende paragraaf zal het toetsingskader voor de tenlastegelegde feiten worden geschetst, waarna de rechtbank dat kader zal toepassen op de zaak.

De algemene vaststellingen

De rechtbank zal hieronder uiteenzetten welke stukken zich in het dossier bevinden en tot welke vaststellingen zij kan komen. In de voetnoten zijn verwijzingen naar bewijsmiddelen opgenomen. Wanneer wordt verwezen naar een proces-verbaal, wordt - tenzij anders vermeld - bedoeld een ambtsedig proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm door (een) daartoe bevoegde opsporingsambtena(a)r(en).

Door de politie is geverbaliseerd dat de moeder van de verdachte hem op 26 november 2014 als vermist heeft opgegeven. Uit nadere gesprekken ontstond de verdenking dat de verdachte was uitgereisd naar Syrië en zich aldaar had aangesloten bij IS. Door de politie zijn historische gegevens opgevraagd bij Corendon Int. Travel, waaruit naar voren is gekomen dat de verdachte op 24 oktober 2014 van Keulen naar Antalya is gevlogen.4.Ter terechtzitting heeft de verdachte verklaard dat hij omstreeks zijn twintigste verjaardag naar Antalya is gevlogen en vervolgens de Syrische grens is overgestoken, waarna hij bij IS heeft verbleven.5.De verdachte heeft echter ontkend dat hij zich als strijder heeft aangesloten bij IS en heeft verklaard dat hij enkel heeft gewerkt als parkeerwacht bij een ziekenhuis en later als humanitair hulpverlener.

De verdachte heeft verklaard dat hij in augustus 2014 voor de eerste keer (via Antalya) naar Syrië is vertrokken maar kort daarna al weer is teruggekeerd, naar zijn zeggen omdat hij het er vies vond.

Begin 2019 werd door de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst een ambtsbericht verstrekt met betrekking tot door de Verenigde Staten van Amerika verkregen persoonsgegevens - bestaande uit een loonlijst - van ongeveer 40.000 foreign fighters van IS. Op deze IS loonlijst staan gegevens die overeen lijken te komen met die van de verdachte. Te weten de volledige naam, ‘kunya’, nationaliteit en geboortedatum. Voorts staat op deze loonlijst onder het kopje ‘Assignment’ vermeld ‘Sniper Battalion’ bij de ‘Mu’atah Division’.6.Ter terechtzitting heeft de verdachte verklaard dat dit inderdaad zijn gegevens zijn7., maar dat de vermelding ‘Sniper Battalion’ niet klopt.

Op de loonlijst staat verder geregistreerd dat ‘[naam verdachte]’ salaris kreeg over de perioden 7 juni tot 6 juli 2016, 7 juli tot 4 augustus 2016 en 5 augustus tot 3 september 2016, waarbij het salaris stond opgedeeld in de bedragen ‘30’ en ‘80’.8.De moeder van de verdachte heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat de verdachte haar vertelde dat hij een salaris kreeg van 30 dollar of 80 dollar.9.

Op 1 juli 2016 is de tiplijn Nederlandse politie gebeld door de verdachte. In dit gesprek vertelde de verdachte dat hij zich in IS bevond en wilde hij weten wat Nederland tegen hem heeft.10.

In het dossier bevinden zich verder diverse foto’s van de verdachte waarop hij te zien is met wapens en in gevechtskleding. Op één van die foto’s is bovendien te zien dat de verdachte een bandana met IS-logo draagt, op verschillende foto’s is te zien dat de verdachte de moslimgroet met (rechter) wijsvinger omhoog maakt, het zogenaamde Tawhid-gebaar.11.De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij tijdens zijn verblijf in Syrië en Irak inderdaad op de foto is geweest met wapens,12.maar dat dit was om stoer te doen.

Door de politie is onderzoek gedaan aan de telefoon van [persoon 2], tegen wie de verdenking bestond dat zij van plan was om uit te reizen naar Syrië en Irak om deel te nemen aan de gewapende strijd. Uit onderzoek aan chatgesprekken bleek dat [persoon 2] in contact stond met ene Niya. In een chatgesprek dat is gehouden in de periode van 11 oktober 2015 tot en met 7 december 2015 wordt door Niya onder meer gezegd dat:

- hij in oktober 2015 bij IS was en toen al een jaar was aangesloten bij IS;

- dat hij een aanvalsgeweer had gekregen van de namens IS aangewezen leider van de provincie Wilayat Al-Furat;

- dat hij in Aleppo en Kobani is geweest;

- dat hij op ‘Kuffaar’ geschoten heeft tijdens zijn verblijf aan het front;

- dat hij veertig kogels in zijn magazijn heeft, dat snipen het leukste is wat er is, maar ook het gevaarlijkst;

- dat hij mee op patrouille is geweest met de politiedienst van IS en dat hij heeft geholpen bij het verhoren van verdachten;

- dat hij met het neefje van [persoon 6] naar Irak ging;

- dat hij morgen naar Raqqa gaat, ‘Taskia’ inleveren;

- dat hij zich ‘istishadie’ heeft ingeschreven, saheed wil worden in ribaat;

- dat hij nu geen ‘mujahid’ is;

- dat ‘ribaat’ de front linie is, dat het begin kapot moeilijk is bij aanvallen;

- dat het in de stad moeilijk is bij aanvallen omdat je daar veel huizen hebt en je hen moet zien te raken, maar dat je ze in de sahara makkelijk kan snipen;

- dat hij met Bashar altijd deed dat als hij wist waar ze zaten, hij een granaat gooide;

- dat er de hele tijd een auto om hem heen rijdt en dat hij denkt dat hij die gaat aanhouden, het kan zijn dat die langsrijdt om een granaat te gooien, ze zijn in oorlog en hij is in een dorp waar de gekste dingen gebeuren;

- dat hij altijd schiet op ramen, omdat hij bang is voor die snipers;

- dat hij zich heeft ingeschreven voor het ‘knoppie’;

- dat in Ribaat iedereen gewoon op zijn plek is en laat merken dat je er bent met een granaat of schieten met een mortier.

In dit gesprek zijn ook meerdere van de hiervoor genoemde foto’s verstuurd.13.Dit geldt ook voor gesprekken met [persoon 3].14.

De verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij met [persoon 2] heeft gechat en dat hij deze dingen tegen haar heeft gezegd,15.maar dat dit was om stoer te doen.

De vader van de medeverdachte heeft veelvuldig contact gehad met de politie. Tijdens één van deze contacten is door deze vader een deel van een gesprek op Facebook Messenger op 13 juli (de rechtbank begrijpt: 2016) tussen zijn zoon en [persoon 4] getoond. In dit gesprek zegt [persoon 4] dat [kunya] terug is van ‘riba’.16.

Tot slot bevindt zich in het dossier een chatgesprek van 3 september 2016 tussen [persoon 2] en een gebruiker die de verdachte zou zijn, waarin hij zegt dat hij is ‘overgestoken’ en nu niet meer bij ISIS zit maar bij een andere groep.17.Ter terechtzitting van 8 juli 2019 heeft de verdachte verklaard dat hij na zijn vertrek bij IS heeft verbleven bij het Vrije Syrische Leger.18.

De rechtbank stelt vast dat aan de navolgende gebruikte woorden de volgende betekenis kan worden toegekend:

Taskia: (tazkiya of tazkiyah): garantie of getuigschrift voor degenen die zich bij IS willen aansluiten.19.

Istishadie: (Istishadi): de aanduiding door IS van degenen die een martelaarsoperatie uitoefent.20.

Saheed: (shahid) martelaar.21.

Mujahid: Islamitische strijder.22.

Ribaat: Grensbewaking.23.

Deelname aan een terroristische organisatie en het voorbereiden en bevorderen van terroristische misdrijven

4.3.3.1 Het toetsingskader

De wetgever heeft in artikel 83 WvSr bepaald welke misdrijven als terroristische misdrijven hebben te gelden. Gemeenschappelijk daaraan is dat zij moeten zijn begaan met een terroristisch oogmerk. In artikel 83a WvSr is dit omschreven als ‘het oogmerk om de bevolking of een deel van de bevolking van een land ernstige vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen’.

Deelname aan (terroristische) criminele organisatie

Voor een bewezenverklaring van een op artikel 140a WvSr toegesneden tenlastelegging moet worden vastgesteld dat sprake is van een organisatie die beoogt misdrijven met een terroristisch oogmerk te plegen. Met een organisatie wordt bedoeld een samenwerkingsverband met een zekere duurzaamheid en structuur tussen de verdachte en tenminste één andere persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat men moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.24.Aanwijzingen voor het bestaan van een dergelijk samenwerkingsverband kunnen bijvoorbeeld zijn: gemeenschappelijke regels, het voeren van overleg, gezamenlijke besluitvorming, een taakverdeling, een bepaalde hiërarchie en/of geledingen.25.

Terroristische misdrijven zijn misdrijven gericht op het aanjagen van ernstige vrees van de bevolking dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen. De rechtbank leidt uit de wijze waarop de wetgever deelneming aan een terroristische organisatie strafbaar heeft willen stellen en de daaropvolgende omschrijving van artikel 140a WvSr af dat bij de beoordeling van de vraag of een organisatie een terroristisch oogmerk heeft, het aankomt op het geheel van concrete feitelijke gedragingen van de organisatie, de omvang van de beoogde gevolgen daaronder begrepen.26.Voor het bewijs van het oogmerk zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie reeds zijn gepleegd, aan het meer duurzaam of gestructureerde karakter van de samenwerking, zoals daarvan kan blijken uit de onderlinge verdeling van werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie, en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.27.

Vooropgesteld moet worden dat van deelneming aan een criminele (terroristische) organisatie slechts dan sprake kan zijn, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk.28.Elke dergelijke bijdrage, ook wel deelnemingshandeling genoemd, aan een organisatie kan strafbaar zijn. Een deelnemingshandeling kan bestaan uit het (mede)plegen van enig misdrijf, maar ook uit het verrichten van hand- en spandiensten en (dus) het verrichten van handelingen die op zichzelf niet strafbaar zijn, zolang van hiervoor bedoeld aandeel of

ondersteuning kan worden gesproken.29.Voorbeelden daarvan zijn het verlenen van geldelijke bijdragen of andere stoffelijk steun aan alsmede het werven van gelden of personen ten behoeve van de organisatie.30.

Voor deelneming is voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van

onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van (terroristische) misdrijven. Enige vorm van opzet op de door de organisatie concreet beoogde concrete

misdrijven is niet vereist.31.

Voorbereiden en bevorderen van terroristische misdrijven

Samenspanning tot brandstichting, het teweegbrengen van een ontploffing, moord en/of doodslag, (te) begaan met een terroristisch oogmerk, is strafbaar gesteld in artikel 176b en 289a WvSr. In voormelde artikelen is bepaald dat artikel 96, tweede lid, WvSr van overeenkomstige toepassing is. Het artikel betreft een lex specialis ten opzichte van artikel 46 WvSr.

Ingevolge artikel 96, tweede lid, WvSr is sprake van strafbare voorbereidings- en bevorderingshandelingen indien een persoon:

1°. een ander tracht te bewegen om het misdrijf te plegen, te doen plegen of mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen;

2°. gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf zich of anderen tracht te verschaffen;

3°. voorwerpen voorhanden heeft waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf;

4°. plannen voor de uitvoering van het misdrijf, welke bestemd zijn om aan anderen te worden medegedeeld, in gereedheid brengt of onder zich heeft;

5°. enige maatregel van regeringswege genomen om de uitvoering van het misdrijf te voorkomen of te onderdrukken, tracht te beletten, te belemmeren of te verijdelen.

Deze handelingen zijn strafbaar ongeacht het resultaat ervan. Voorwaardelijk opzet op de voorbereiding of bevordering van een terroristisch misdrijf volstaat niet. Vereist is dat de dader de gedraging onderneemt met het oogmerk het betreffende terroristische misdrijf voor te bereiden of te bevorderen. Het misdrijf dat wordt voorbereid of bevorderd zal in zoverre moeten vaststaan dat kan worden bepaald of het een misdrijf betreft waarvan de voorbereiding en bevordering als bedoeld in artikel 96, tweede lid, WvSr strafbaar is. Tijd, plaats en wijze van uitvoering zullen dus enigszins concreet moeten vaststaan. Indien sprake is van voorbereidingshandelingen die bij afwezigheid van bijzondere omstandigheden ook als dagelijkse, niet-criminele bezigheden kunnen worden beschouwd, is strikte toetsing noodzakelijk. De verweten voorbereidings- en bevorderingshandelingen mogen wel in onderlinge samenhang worden beschouwd. Ook indien op zichzelf staande handelingen geen strafbare voorbereiding opleveren, kan uit de combinatie van alle handelingen en het gedachtegoed van de verdachte tezamen het oogmerk van de verdachte op het voorbereiden van een misdrijf worden afgeleid. De voorbereiding en bevordering zijn zelfstandig strafbaar gesteld als voltooide delicten. Hiervan is geen vrijwillige terugtred mogelijk.32.

4.3.3.2 Het oordeel van de rechtbank

Deelname aan een terroristische organisatie

De rechtbank komt op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen tot het oordeel dat de verdachte op 24 oktober 2014 uitgereisd is naar Syrië en daar en in Irak lid is geweest van IS. Hij is dat geweest tot en met 3 september 2016, het moment dat hij zich aansloot bij het Vrije Syrische Leger. De vele chatgesprekken, de foto’s waarop de verdachte (al dan niet samen met anderen) in gevechtskleding en/of met wapens te zien is en/of het Tawhid-gebaar maakt, het feit dat hij in plaatsen is geweest die door IS werden gecontroleerd en beheerst alsmede de vermelding van zijn functie op de loonlijst laten geen andere conclusie toe dan dat de verdachte zich heeft aangesloten bij IS, daadwerkelijk een feitelijke bijdrage heeft geleverd aan de gewapende strijd en dus heeft deelgenomen aan IS. Aan de verklaring van de verdachte dat de chatgesprekken en de foto’s slechts stoerdoenerij waren hecht de rechtbank geen geloof, dat geldt ook voor zijn verklaring dat hij al die tijd slechts parkeerwacht of humanitair hulpverlener zou zijn geweest.

Dat IS (voorheen ISIL of ISIS) een terroristische organisatie is staat vast gelet op de plaatsing sinds 30 mei respectievelijk 1 juli 2013 op de VN en EU-sanctielijsten van terroristische organisaties. De verdachte is na het uitroepen van het kalifaat uitgereisd naar Syrië en heeft zich aangesloten bij IS. Het moet voor hem al bij zijn eerste maar in ieder geval voor zijn tweede uitreis volstrekt duidelijk zijn geweest dat IS een terroristische organisatie is die op grote schaal en op niets en niemand ontziende wijze gruwelijke misdrijven pleegt.

De rechtbank acht medeplegen niet wettig en overtuigend bewezen omdat het dossier geen concrete bewijsmiddelen bevat dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met anderen heeft gehandeld.

Voorbereiding en bevordering van terroristische misdrijven

Op grond van de al genoemde bewijsmiddelen komt de rechtbank ook tot het oordeel dat de verdachte zich in dezelfde periode heeft schuldig gemaakt aan de voorbereiding en bevordering van terroristische misdrijven. De verdachte heeft er in zijn chats blijk van gegeven bereid te zijn tot het plegen van (zelfmoord)aanslagen, is in Syrië en Irak in het strijdgebied geweest, heeft zich aangesloten bij IS, een bijdrage aan de door IS gevoerde Jihadstrijd geleverd en vuurwapens voorhanden gehad. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat de verdachte zich voor zijn vertrek naar Syrië en met het oogmerk om terroristische misdrijven te gaan plegen, is gaan verdiepen in het radicale extremistische gedachtegoed en het gedachtegoed zich met dat oogmerk eigen heeft gemaakt. Op het moment van uitreizen moet het de verdachte immers bekend zijn geweest waar IS voor stond en voor welke gruweldaden zij toen al verantwoordelijk waren. Doordat de verdachte op de loonlijst van IS voorkomt als lid van een ‘sniper’-bataljon’ heeft hij anderen inlichtingen verschaft en zichzelf getracht gelegenheid te verschaffen tot het plegen van terroristische misdrijven.33.

De rechtbank zal de verdachte van onderdeel B vrijspreken, nu er geen concreet bewijs voorhanden is betreffende het zich laten informeren over het afreizen en/of verblijven in het strijdgebied in Syrië en/of Irak.

De rechtbank acht medeplegen niet wettig en overtuigend bewezen omdat het dossier geen concrete bewijsmiddelen bevat dat de verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met anderen heeft gehandeld.

De bewezenverklaring

De rechtbank verklaart ten laste van de verdachte bewezen dat:

Parketnummer 09/748003-18, feit 1

hij in de periode van 24 oktober 2014 tot 3 september 2016, in Syrië en Irak

heeft deelgenomen aan een (terroristische) organisatie zoals de Islamitische Staat (verder IS), welke organisatie tot oogmerk had en/of heeft het plegen van terroristische misdrijven, te weten,

A. het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht), (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en/of

B. doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 288a van het Wetboek van Strafrecht) en/of

C. moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289a jo. 83 van het Wetboek van Strafrecht) en/of

D. de samenspanning en/of opzettelijke voorbereiding van en/of bevordering tot eerder vermelde misdrijven (zoals bedoeld in artikel 176a en/of 288a en/of 289a en/of 96 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht) en/of

E. het voorhanden hebben van een of meerdere wapens en/of munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 van de Wet wapens en munitie) (te) begaan met een terroristisch oogmerk en/of met het oogmerk om een terroristisch misdrijf voor te bereiden of gemakkelijk te maken (zoals bedoeld in artikel 55 lid 1 en/of lid 5 van de Wet wapens en munitie)

en

hij in de periode van 1 augustus 2014 tot 3 september 2016, in Syrië en Irak en Turkije en Nederland,

met het oogmerk om ter voorbereiding en/of ter bevordering van de te plegen misdrijven:

- het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 157 jo 176a van het Wetboek van Strafrecht) en/of

- doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 288a van het Wetboek van Strafrecht) en/of

- moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289 jo 83 van het Wetboek van Strafrecht)

- gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van het misdrijf aan zichzelf of anderen heeft verschaft en

- voorwerpen voorhanden heeft gehad waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van het misdrijf

immers heeft verdachte,

A. zich het radicaal extremistisch gedachtegoed van de gewapende Jihadstrijd met een terroristisch oogmerk, gevoerd door de (terroristische) Organisatie zoals de Islamitische Staat (verder IS) eigen gemaakt, en

C. de reis naar Syrië en Irak gemaakt teneinde zich te begeven naar het strijdgebied, althans naar door de terroristische organisatie IS en (gedurende enige tijd) verbleven in bedoeld (strijd)gebied in Syrië en Irak en

D. zich gevoegd bij IS en

E. in Syrië deelgenomen en bijgedragen aan de gewapende Jihadstrijd gevoerd door de (terroristische) organisatie IS en

F. in Syrië (vuur)wapens gebruikt en gedragen en voorhanden gehad,

in welke gewapende Jihadstrijd moord en/of doodslag en/of brandstichting en/of het teweegbrengen van ontploffingen worden gepleegd, telkens met een terroristisch oogmerk.

Voor zover in de tenlastelegging type- en taalfouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie rekwireert tot bewezenverklaring van de drie tenlastegelegde oorlogsmisdrijven. Hiertoe wordt aangevoerd dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte heeft geposeerd naast een overleden persoon die aan een kruis was gehangen, een foto heeft laten maken en deze foto vervolgens op Facebook heeft geplaatst (foto 1), dat hij een foto heeft verspreid van een overleden vrouw op wier lichaam een voet is geplaatst (foto 2) en dat hij een foto heeft verspreid van een man die een van het lichaam gescheiden hoofd van een vrouw vasthoudt (foto 3). De verdachte heeft daarmee voorts bewust de kans aanvaard dat de foto’s verder zouden worden verspreid. In Syrië en Irak was in de tenlastegelegde periodes sprake van een niet-internationaal gewapend conflict en de overleden personen waren beschermd, omdat zij niet (langer) deelnamen aan de vijandelijkheden. De verdachte wist dit. De overleden persoon of foto 1 is ernstig vernederd en onteerd door de wijze waarop hij aan een kruis tentoon is gespreid en de verdachte heeft - door lachend een foto te (laten) maken - die vernedering vastgelegd en gedeeld. Ook de overleden personen op foto 2 en 3 zijn ernstig vernederd en onteerd door de symbolisering van de overwinning in de vorm van het plaatsen van een voet op het lichaam van de persoon op foto 2 en het door het onthoofden en tentoonspreiden van de persoon op foto 3. Tussen die vernederende en onterende behandelingen en het gewapend conflict is sprake van een nexus, aangezien de verdachte lid was van IS, de overleden personen geassocieerd werden met de tegenpartij en de gedragingen kennelijk dienden om angst aan te jagen en de overwinning van IS te etaleren.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat de verdachte moet worden vrijgesproken van de drie tenlastegelegde oorlogsmisdrijven. Hiertoe wordt – overigens met verwijzing naar paginanummers uit de dossiers die zijn vervangen door het einddossier - met betrekking tot alle drie de foto’s aangevoerd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte de foto’s heeft verspreid en niet een ander. Indien wel bewezen kan worden dat de verdachte de foto’s zelf heeft verspreid dient desondanks eveneens tot vrijspraak te worden gekomen. Hiertoe wordt met betrekking tot foto 1 aangevoerd dat de verdachte zich gedwongen voelde om met de overleden persoon op de foto te gaan, maar dat hij deze persoon niet vernederend en/of onterend heeft behandeld aangezien hij zelf niet verantwoordelijk is geweest voor het overlijden en ophangen aan het kruis. Met betrekking tot foto 2 wordt aangevoerd dat de verdachte deze foto deelde met [persoon 3] als waarschuwing voor het lot van Koerdische vrouwen, terwijl de verdachte bovendien de overleden persoon niet zelf heeft vernederd en/of onteerd aangezien hij niet betrokken is geweest bij het lot van de vrouw en de totstandkoming van de foto. Ten aanzien van foto 3 wordt aangevoerd dat ook hiervoor geldt dat de verdachte de overleden persoon niet zelf heeft vernederd en/of onteerd, aangezien hij niet betrokken is geweest bij het lot van deze persoon, de onthoofding en de totstandkoming van de foto.

De beoordeling van de tenlastelegging

Inleiding

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of zij tot bewezenverklaring komt van de tenlastegelegde oorlogsmisdrijven.

Ter beantwoording van deze vraag zal de rechtbank - na onder 5.3.2 enkele feiten te hebben vastgesteld - onder 5.3.3 bezien of ten tijde van de vastgestelde feiten het internationaal humanitair recht van toepassing was en zo ja, welke regels van dit recht destijds golden. Een oorlogsmisdrijf kan immers enkel plaatsvinden indien het internationaal humanitair recht van toepassing is en de tenlastegelegde schending van gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève kan enkel aan de orde zijn bij een niet-internationaal gewapend conflict.

Vervolgens zal de rechtbank bezien of de vastgestelde feiten vallen onder de Nederlandse strafbaarstelling. De rechtbank zal daarvoor aansluiting zoeken bij de Elements of Crime van het International Criminal Court (hierna: ICC), nu de wetgever bij de totstandkoming van de Wim heeft overwogen dat de Nederlandse rechter zich hier op kan oriënteren. Ingevolge deze Elements of Crime dient voor een bewezenverklaring te worden voldaan aan vijf elementen. Ten eerste moet komen vast te staan dat de verdachte één of meer personen heeft vernederd, onteerd of anderszins hun waardigheid heeft geschonden. De ernst van die vernedering, ontering of andere schending moet van zodanige aard zijn dat deze in zijn algemeenheid wordt gezien als een aanranding van de persoonlijke waardigheid. De persoon of personen die hier slachtoffer van zijn geworden waren oftewel hors de combat, of burgers, medisch personeel of religieus personeel dat niet langer deelnam aan de vijandelijkheden, en de verdachte moest van de feitelijke omstandigheden op de hoogte zijn die tot het totstandkomen van de status hebben geleid. De rechtbank zal onder 5.3.4 ingaan op deze elementen. Onder 5.3.5 zal tot slot door de rechtbank worden geoordeeld of kan worden vastgesteld dat de gebeurtenissen hebben plaatsgevonden in de context van en worden geassocieerd met het gewapend conflict en of de verdachte wist van de feitelijke omstandigheden die voor de totstandkoming van het gewapend conflict hebben gezorgd.

De algemene vaststellingen

Door de politie is onderzoek gedaan naar een drietal foto’s die in verband worden gebracht met de verdachte. De rechtbank zal hieronder uiteenzetten welke stukken zich hieromtrent in het dossier bevinden en tot welke vaststellingen zij kan komen. In de voetnoten zijn verwijzingen naar bewijsmiddelen opgenomen. Wanneer wordt verwezen naar een proces-verbaal, wordt - tenzij anders vermeld - bedoeld een ambtsedig proces-verbaal, opgemaakt in de wettelijke vorm door (een) daartoe bevoegde opsporingsambtena(a)r(en).

Een foto van een persoon die poseert naast een overleden persoon aan het kruis (foto 1)

Door de politie is geverbaliseerd dat op 13 juli 2015 aan een wijkagent in Utrecht een foto is getoond, waarop een man is te zien naast een bebloede en vermoedelijk dode man in een oranje overall die aan een kruis hangt (hierna: foto 1). De persoon die de foto toonde verklaarde hierbij dat de foto afkomstig was van een Facebookpagina met gebruikersnaam ‘[kunya]’ en dat op de foto een jongen te zien is die uit [plaats in Nederland] komt, [voornaam verdachte] heet en actief is op voormeld Facebook-account.34.

Op een telefoon die op 2 juli 2015 onder [persoon 3] in beslag is genomen werd (onder meer) dezelfde foto aangetroffen door de politie.35.Hierop is [persoon 3] door de politie gehoord, waarop zij heeft verklaard dat [kunya] naast de persoon staat in de oranje overall staat en dat hij haar heeft gezegd dat hij het niet zelf heeft gedaan.36.

[Persoon 3] heeft met betrekking tot de persoon [kunya] verklaard dat deze haar heeft gezegd dat hij twintig jaar was, in Utrecht heeft gewoond en dat de naam [kunya] zijn ‘kunya’ was.37.Ter zitting heeft de verdachte verklaard dat hij contact heeft gehad met [persoon 3].38.

Foto 1 is (gedeeltelijk) getoond aan [persoon 5], de vader van de verdachte, die zijn zoon op de foto heeft herkend.39.Ook door de politie is de verdachte herkend als de persoon die naast de overleden persoon staat.40.

In een verslag van een gesprek dat door een vertegenwoordiger van het ministerie van Buitenlandse Zaken is gevoerd met de verdachte, is te lezen dat hij zich zorgen maakt over een foto die hij op Facebook heeft gezet. Hij zou onderweg van Mosul naar Raqqa bij een bushalte met een gekruisigde man (die volgens hem heel erg stonk vanwege de ontbinding) een foto hebben gemaakt. Hij vond dat toen stoer maar is bang dat gedacht wordt dat hij dit gedaan heeft, zo staat te lezen in het gespreksverslag. Daarbij zou hij hebben gezegd: ‘ze kunnen zien via mijn FB dat ik onderweg was en helemaal geen tijd had gehad om die man te doden’.41.

In een chatgesprek tussen [persoon 2] is door de persoon die door de politie is geïdentificeerd als de verdachte op 19 september 2016 aan [persoon 2] gevraagd of zij ‘die kruiziging foto’ heeft omdat de verdachte ‘een goede profiel foto’ wil.42.

De verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij inderdaad op de foto is gegaan met de overledene,43.maar dat hij zich hiertoe gedwongen voelde door anderen en dat hij anders problemen zou krijgen bij IS. Met betrekking tot het chatgesprek met [persoon 2] heeft de verdachte ter zitting verklaard dat hij haar inderdaad heeft gevraagd of ze de foto had,44.maar dat dit een testvraag was omdat hij zeker wilde weten dat ze de foto niet langer in haar bezit had.

Met behulp van geo-locating heeft de politie geconcludeerd dat de foto is gemaakt in Abu Kamal te Syrië.45.Abu Kamal is een grensplaats waardoor een hoofdweg loopt die onder meer naar Raqqa loopt. Een andere, kortere route van Mosul naar Raqqa was vanaf begin juli 2015 onveilig.46.

De politie heeft onderzoek gedaan naar de (vermoedelijk) overleden persoon op foto 1. Daarbij zijn andere afbeeldingen van deze persoon aangetroffen, die behoren tot een reeks van foto’s in een publicatie op internet.47.De politie heeft geverbaliseerd dat de persoon op foto 1 vermoedelijk betreft Neser Khalef Zowid, die in Abul Kamal te Syrië zou zijn geëxecuteerd door IS en vervolgens aldaar is gekruisigd.48.De datum van de executie en kruisiging blijkt niet uit de stukken, maar de vroegste publicaties die door de politie op internet zijn aangetroffen betreffende de executie en kruisiging dateren van 26 juni 2015, hoewel er Twitterberichten zijn aangetroffen die dateren van 15 juni 2015, waarin het mogelijk om dezelfde executie gaat.49.

De rechtbank stelt op basis van vorenstaande vast dat de verdachte tussen 15 juni 2015 en

2 juli 2015 te Abu Kamal te Syrië een foto (foto 1) heeft laten maken waarop te zien is dat hij lachend naast een overleden persoon staat (vermoedelijk Neser Khalef Zowid) die gekleed in een oranje overall is opgehangen aan een kruis. De rechtbank verwerpt de stelling van de verdachte dat hij tegen zijn zin op de foto is gegaan met de overledene, nu dit op geen enkele manier aannemelijk is geworden. Op deze foto is immers te zien dat de verdachte actief poseert en daarbij breed lacht. Dat hij trots is op het poseren blijkt bovendien uit zijn vraag aan [persoon 2] of zij nog beschikt over de betreffende foto, omdat hij deze als profielfoto wil gebruiken. Tot slot heeft hij ter zitting voor het eerst verklaard over enige dwang, terwijl hij hier zelfs niet in zijn gesprek met een medewerker van het ministerie van Buitenlandse Zaken over is begonnen.

Daarnaast stelt de rechtbank vast dat de verdachte deze foto heeft geplaatst op het Facebook-account met de naam [kunya]. Dit laatste blijkt uit de verklaring van de persoon die de foto aanvankelijk aan de Utrechtse wijkagent heeft getoond en uit het gespreksverslag van het ministerie van Buitenlandse Zaken, waaruit blijkt dat de verdachte heeft verklaard dat hij een foto van hemzelf met een gekruisigde man op zijn Facebook-account heeft geplaatst. Dat de verdachte de foto heeft verspreid wordt ondersteund door het chatgesprek met [persoon 2], waarin hij vraagt of zij nog beschikt over de ‘kruiziging foto’.

Een foto van een overleden vrouw op wie een voet staat (foto 2)

Op de op 2 juli 2015 onder [persoon 3] in beslag genomen telefoon werd tevens een foto (hierna: foto 2) aangetroffen van een (overleden) vrouw die op de grond ligt, met op haar lichaam een in een sandaal gehulde voet. Ook over deze foto is [persoon 3] gehoord. Zij heeft verklaard dat de foto naar haar is gestuurd door [kunya] en dat [kunya] heeft gezegd dat het niet zijn been is dat op de foto staat. Ter terechtzitting heeft de verdachte verklaard dat hij foto 2 naar [persoon 3] heeft gestuurd,50.maar dit zou hij hebben gedaan om haar te waarschuwen voor het lot van Koerdische vrouwen.

Foto 2 is door de politie online aangetroffen in een serie Twitterberichten. Het bericht waar foto 2 onderdeel van is, luidt ‘WARNING. #ISIS savages glorify in showing the #Kurd-ish #woman soldiers they slaughtered. #Syria #Iraq’ en dateert van 12 juli 2014.

De rechtbank stelt op basis van vorenstaande vast dat de verdachte in de periode van

12 juli 2014 tot 2 juli 2015 een foto (foto 2) van een overleden vrouw (vermoedelijk een Koerdische strijdster die in Syrië of Iraq is gedood) heeft verstuurd naar [persoon 3]. Er zijn geen aanknopingspunten dat de verdachte op de foto staat of dat de foto door hem is gemaakt en dit is ook overigens niet aan hem ten laste gelegd.

Een foto van een persoon die poseert met een afgehakt hoofd (foto 3)

De politie heeft geverbaliseerd dat zij bij onderzoek aan de telefoon van [persoon 2] een foto (hierna: foto 3) hebben aangetroffen in een chatgesprek dat op 12 november 2015 plaatsvond tussen ‘Niya 2’ en ‘[chatnaam persoon 2]’. Op deze foto is een man te zien die het van het lichaam gescheiden hoofd van een vrouw vasthoudt. De politie heeft geverbaliseerd dat de verdachte als Niya 2 aan het gesprek heeft deelgenomen. [Persoon 2] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat zij geen enkele herinnering heeft aan de foto, maar dat zij wel een keer een foto gepost kreeg die donker was en wat een foto van een hoofd scheen te zijn. De politie heeft geverbaliseerd dat het fotobericht niet past binnen de context van het chatbericht en dat hierop door [persoon 2] ook niet is gereageerd. De verdachte heeft ontkend te foto te hebben gestuurd en heeft verklaard dat hij zelf gebruikmaakte van een telefoon die aan een ander toebehoorde en die door hem was geleend.

De politie heeft geverbaliseerd dat foto 3 ten minste vanaf 5 oktober 2014 te vinden is op internet en daar veelvuldig is geplaatst en gedeeld. Volgens een bericht op twitter zou op de foto mogelijk het hoofd te zien zijn van een door IS gedode Koerdische strijdster die bekend stond onder de naam ‘Rehana’ en ‘Angel of Kobane’.

De rechtbank stelt op basis van vorenstaande vast dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is dat de verdachte degene is geweest die op 12 november 2015 tijdens een chatgesprek met [persoon 2] een foto (foto 3) heeft toegezonden waarop een man is te zien die het van het lichaam gescheiden hoofd van een vrouw (vermoedelijk een door IS gedode Koerdische strijdster die mogelijk ‘Rehana’ of ‘Angel of Kobane’ werd genoemd) vasthoudt. Uit de stukken blijkt weliswaar dat het een chatgesprek betrof tussen de verdachte en [persoon 2], maar het is de rechtbank niet duidelijk geworden of de verdachte gedurende dit gesprek de foto heeft gestuurd of dat dit door een ander is gebeurd. Het fotobericht past immers niet in de context van het gesprek, terwijl niet valt uit te sluiten dat de telefoon ook door een ander werd gebruikt.

De verdachte zal daarom worden vrijgesproken van het bij dagvaarding II onder feit 2 tenlastegelegde en de rechtbank zal verder niet meer op dit feit ingaan.

De toepasselijkheid van het internationaal humanitair recht

5.3.3.1 Het toetsingskader

Types conflict

Het internationaal humanitair recht is van toepassing wanneer sprake is van een gewapend conflict. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen internationaal gewapende conflicten en gewapende conflicten ‘not of an international character’.51.Die laatsten worden doorgaans niet-internationaal gewapende conflicten genoemd. In de Tadić zaak is door het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (hierna: ICTY) een algemeen geaccepteerde definitie gegeven van gewapend conflict:

‘an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized groups or between such groups within a State.’52.

De regels voor internationaal gewapende conflicten en niet-internationaal gewapende conflicten verschillen op onderdelen. Over het algemeen zijn de regels met betrekking tot niet-internationaal gewapende conflicten minder gedetailleerd dan de regels met betrekking tot internationaal gewapende conflicten.53.Zo wordt bijvoorbeeld gedurende internationaal gewapende conflicten de status van combattanten formeel erkend.

De Verdragen van Genève zien, met uitzondering van hun gemeenschappelijk artikel 3, volledig op internationaal gewapende conflicten, evenals het eerste Aanvullende Protocol bij de Verdragen. Het gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève ziet op niet-internationaal gewapende conflicten. Dit geldt eveneens voor het tweede Aanvullend Protocol, met dien verstande dat het daarbij moet gaat om een conflict tussen een staat en een georganiseerde gewapende groep en niet tussen georganiseerde gewapende groepen onderling.

De regels uit de Aanvullende Protocollen zijn overigens enkel van toepassing indien de betreffende staten hierbij partij zijn. Zoals gezegd zijn sommige regels uit de Aanvullende Protocollen echter ook gewoonterecht. Bovendien zijn sommige regels uit de Verdragen van Genève met betrekking tot internationaal gewapende conflicten eveneens gewoonterecht voor niet-internationaal gewapende conflicten.

Het is mogelijk - en veel voorkomend - dat in een bepaald gebied meerdere conflicten plaatsvinden, waarvan sommige plaatsvinden tussen staten en andere tussen staten en georganiseerde gewapende groepen en tussen georganiseerde gewapende groepen onderling. Het toepassingsbereik van het internationaal humanitair recht strekt zich uit tot ‘[…] the whole territory of the warring States or, in the case of internal conflicts, the whole territory under the control of a party, whether or not actual combat takes place there.’54.

Voor het vaststellen van het bestaan en de aard van een gewapend conflict gedurende een bepaalde periode is een analyse van de feitelijke situatie vereist, gebaseerd op de aard en omvang van de gevechtshandelingen, de doelstelling daarvan, alsmede de grondslag waarop de handelingen worden verricht.55.

Nu de tenlastegelegde verdenking enkel ziet op schending van de regels van het internationaal humanitair recht met betrekking tot een niet-internationaal gewapend conflict, zal de rechtbank niet verder expliciet ingaan op internationaal gewapende conflicten.

Niet-internationaal gewapende conflicten

Waar bij een internationaal gewapend conflict geen vereiste is gesteld aan de intensiteit van het gewapende geweld, is dit dus voor niet-internationaal gewapende conflicten anders. Blijkens de Tadić zaak moet er sprake zijn van ‘protracted armed violence’, en daarnaast moet of moeten de betrokken gewapende groep(en) voldoende georganiseerd zijn.56.Deze criteria zijn in deze en latere jurisprudentie verder uitgewerkt. De criteria onderscheiden situaties van niet-internationaal gewapende conflicten van situaties van bijvoorbeeld interne onrust en rellen.

In de Limaj zaak boog het ICTY zich nog over de vraag of er naast het vereiste van intensiteit en organisatievereiste wellicht ook een specifiek doel-vereiste is. Het ICTY oordeelde echter:

‘[T]he determination of the existence of an armed conflict is based solely on two criteria: the intensity of the conflict and organisation of the parties, the purpose of the armed forces to engage in acts of violence or also achieve some further objective is, therefore, irrelevant.’57.

In de Haradinaj zaak werd door het ICTY uiteengezet dat met ‘protracted armed violence’ eerder wordt gedoeld op de intensiteit dan op de duur van het conflict. Ook werden in die zaak de relevante factoren opgesomd waarmee op objectieve wijze de intensiteit van het gewapende geweld kan worden getoetst:

‘These indicative factors include the number, duration and intensity of individual confrontations; the type of weapons and other military equipment used; the number and calibre of munitions fired; the number of persons and type of forces partaking in the fighting; the number of casualties; the extent of material destruction; and the number of civilians fleeing combat zones. The involvement of the UN Security Council may also be a reflection of the intensity of a conflict.’ 58.

Deze factoren zijn niet limitatief. Daarnaast zijn ze slechts indicatief en is één enkele factor niet bepalend.59.

Met betrekking tot de organisatiegraad van de gewapende groep(en) worden door het ICTY in de Tadić zaak twee factoren genoemd, die in de Haradinaj zaak verder zijn aangevuld:

‘Such indicative factors include the existence of a command structure and disciplinary rules and mechanisms within the group; the existence of a headquarters; the fact that the group controls a certain territory; the ability of the group to gain access to weapons, other military equipment, recruits and military training; its ability to plan, coordinate and carry out military operations, including troop movements and logistics; its ability to define a unified military strategy and use military tactics; and its ability to speak with one voice and negotiate and conclude agreements such as cease-fire of peace accord.’60.

Ook hier geldt weer dat de factoren indicatief zijn en dat het een niet-limitatieve lijst betreft.61.

Een Staat wordt verondersteld strijdkrachten te hebben die voldoen aan het vereiste van organisatie.62.

5.3.3.2 Het oordeel van de rechtbank

Het conflict in Syrië en Irak

In de Context-zaak is door deze rechtbank vastgesteld dat in Syrië in de periode van

1 januari 2012 tot 31 oktober 2014 sprake was van een niet-internationaal gewapend conflict in Syrië tussen Syrische regeringsstrijdkrachten enerzijds en de strijders van de gewapende groepen ISIL/ISIS/IS en Jabhat al Nusra (hierna: JaN) anderzijds. De aan de verdachte tenlastegelegde oorlogsmisdrijven dateren echter (gedeeltelijk) van na die tijd, zodat de rechtbank zal moeten vaststellen dat ook nadien sprake was van een niet-internationaal gewapend conflict. Hiertoe zal de rechtbank allereerst een korte schets geven van de ontwikkelingen in Syrië vanaf het voorjaar van 2011. De rechtbank baseert zich hierbij voornamelijk op de (opeenvolgende) kennisdocumenten die deel uitmaken van het strafdossier en volledig zijn gebaseerd op openbare bronnen, zoals de rapportages van de IICIS, rapporten van Human Rights Watch en Amnesty International, journalistieke bronnen alsmede websites, social media, documenten en beeldmateriaal van in Syrië actieve jihadistische organisaties. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de intensiteit van het conflict en de organisatiegraad van de betrokken gewapende groepen.

In het voorjaar van 2011 is de opstand in Syrië begonnen met protesten om hervormingen af te dwingen bij het regime van president Assad. Het regime probeerde de roep om hervormingen met grof geweld de kop in te drukken, maar dit bracht het verzet niet tot zwijgen.

Na de start van de opstand werd door de wereldgemeenschap veroordelend gereageerd op de reactie hierop door president Assad. Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties Ban Ki-moon stelde in de zomer van 2011 vast dat president Assad alle legitimiteit had verloren. Westerse staten drongen aan op zijn aftreden en vaardigden sancties uit tegen zijn regime.

Aan het eind van 2011 begon de oppositie zich in reactie op de gewelddadigheden van het regime gewapenderhand te verzetten. Hierbij werden wraakacties uitgevoerd tegen regeringstroepen en wijken in grote steden en gebieden op het platteland veroverd. Het Syrische bewind trad hiertegen met nog hardere hand op. Bij luchtaanvallen die werden uitgevoerd door de Syrische luchtmacht, vielen veel burgerslachtoffers. Mensenrechtenschendingen vonden plaats aan de kant van de regeringstroepen en paramilitaire milities, maar ook aan de kant van de gewapende opposities. In 2013 en 2015 zouden door het Syrische regime chemische aanvallen worden ingezet met een groot aantal slachtoffers tot gevolg. In de laatste maanden van 2013 en de eerste maanden van 2014, lijkt het Syrische regime aanvallen met zogenaamde ‘barrel bombs’ te hebben opgevoerd. Ook in de loop van 2014 en in de eerste helft van 2015 kosten luchtaanvallen en aanvallen met barrel bombs, door het Syrisch regime in diverse delen van Syrië vele levens, met name ook van burgers. De gewapende opposities maakten zich onder meer schuldig aan standrechtelijke executies, kidnapping, marteling van gevangengenomen regeringssoldaten, leden van de pro-Assad milities en personen die als informant van het Assad regime werden aangemerkt. IS, JaN en andere strijdgroepen zouden zich schuldig maken aan het illegaal vasthouden van een groot aantal gedetineerden, marteling en regelmatige executies.

In december 2015 schat United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs (UNOCHA) het aantal personen dat in Syrië zelf op de vlucht is op 6,6 miljoen en het aantal mensen dat het land is ontvlucht op 4,3 miljoen. 13,5 miljoen inwoners, zo stelt de organisatie, hebben humanitaire hulp nodig. Het aantal doden lag in november 2015 rond de 250.000.

Ook in buurland Irak vonden vanaf januari 2014 frequente vijandelijkheden plaats tussen onder meer Irakese overheidsstrijdkrachten (vanaf augustus 2014 ondersteund door een internationale coalitie) en IS. In de loop van 2014 breidden de vijandelijkheden zich uit naar de rest van het land. Ook in het daaropvolgende jaar zetten de vijandelijkheden zich voort. Duizenden burgers verloren het leven door de vijandelijkheden, vele duizenden raakten gewond en meer dan een miljoen mensen moesten vluchten.

Tot op de dag van vandaag vindt er strijd plaats op het grondgebied van onder meer Syrië en Irak. Bij deze strijd zijn voormelde gewapende groepen betrokken, maar ook diverse staten.63.

Naarmate de strijd in Syrië en Irak vorderde, nam de invloed van jihadistische groepen steeds meer toe. Islamisme werd de hoofdstroming van de verzetsbeweging. Het doel van deze strijdgroepen was niet alleen het ten val brengen van het regime van Assad, maar tevens de vestiging van een streng islamitische staat op het grondgebied van Syrië, waar de door hen voorgestane versie van de sharia zou worden geïmplementeerd.64.

Één van die jihadistische groepen betreft een aanvankelijk aan Al-Qa`ida gelieerde groep die eerder actief was in Irak. Het gaat hierbij om de Islamitische Staat in Irak (hierna: ISI), ook bekend als al-Qa`ida in Iraq (AQI), die al langer een basis zou hebben in Syrië, toen (nog) gesteund door het Assad regime. De groep claimde op 11 maart 2013 een aanval, die op 4 maart 2013 had plaatsgevonden. Hierbij zouden 48 Syrische soldaten en negen Iraakse gardisten om het leven zijn gekomen. Het zou gaan om de eerste actie waarbij ISI zijn betrokkenheid bij het Syrisch conflict bevestigde. ISI, dat onder leiding stond van Abu Bakr al-Baghdadi, doopte zich in april 2013 om tot ISIL om de uitbreiding van haar activiteiten naar Syrië te benadrukken. Op 29 juni 2014 riep ISIL het Islamitisch kalifaat uit in het door de organisatie veroverde gebied in Syrië en Irak en werd de organisatie omgedoopt tot IS. Het grondgebied van IS bevond zich in 2014 en in 2015 in Syrië en Irak.

Het aantal strijders dat zich bij IS heeft aangesloten wordt in 2014 geschat tussen de 20.000 en 31.500. In 2014 wordt gesteld dat het leiderschap van IS is onderverdeeld in verschillende raden: een commandoraad, een zogenaamde majlis al-shura (adviesraad) een rechtsraad, een veiligheidsraad, een militaire raad, een inlichtingenraad, een hulpraad voor strijders, een raad voor de media en een financiële afdeling. De hulpraad voor strijders zou de komst van buitenlandse strijders naar de IS regelen en hen onder andere helpen huisvesting te vinden. De majlis al-shura zou uit negen à elf leden bestaan, en verantwoordelijk zijn voor het overbrengen van bevelen van Abu Bakr al-Baghdadi aan de lagere commandostructuren en nagaan of deze bevelen worden opgevolgd. Daarnaast beslist het over wetten en hun toepassing en heeft daarmee taken die die van de sharia-raad (die beslist over religieuze zaken) overlappen. Met de stichting van het kalifaat en de verovering van grondgebied in 2014 heeft IS onderdelen van de organisatie, zo lijkt het, omgevormd tot ministeries of comités, die ook het door IS veroverd grondgebied moeten besturen. Op diverse plaatsen in Syrië en Irak bevinden zich trainingskampen van IS waar lessen worden gegeven in kennis van wettelijke regels en de islamitische geloofsleer en waar de rekruut ook gevechtstechnieken en het omgaan met wapens worden bijgebracht. Het leger van IS zou zijn opgebouwd uit onder meer speciale eenheden, luchtverdedigingstroepen, een scherpschuttersbrigade en een administratie.65.

De rechtbank stelt op basis van de hiervoor in de voetnoot genoemde stukken vast dat in de periode vanaf juli 2012 in Syrië sprake was van onder meer een niet-internationaal gewapend conflict tussen het Syrische regeringsleger en verscheidende georganiseerde gewapende groepen waaronder ISIL/ISIS/IS. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat vanaf januari 2014 ook in Irak sprake was van een niet-internationaal gewapend conflict tussen het Irakese regeringsleger en ISIS/IS.

Naar het oordeel van de rechtbank is - in elk geval in die periode - voldaan aan het vereiste van protracted armed violence. Er waren veelvuldig grootschalige militaire operaties tussen de betrokkenen, waarbij gebruik werd gemaakt van militaire wapens en voertuigen als tanks en artillerie. Het aantal dodelijke slachtoffers stond eind 2015 op meer dan 250.000 personen en 4,3 miljoen personen zijn Syrië en Irak ontvlucht. Een zeer aanzienlijk aantal personen heeft humanitaire hulp nodig en diverse steden en dorpen in Syrië en Irak zijn vernield. Ook werd er onderhandeld over een vredesplan, de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties veroordeelde het Syrische bewind en de gedragingen van IS. Daarmee is voldaan aan het vereiste van een zekere mate van intensiteit van het conflict.

Daarnaast is naar het oordeel van de rechtbank eveneens voldaan aan het vereiste van voldoende organisatie van de gewapende groepen ISIL/ISIS/IS. In de hiervoor genoemde periode had deze organisatie immers beschikking over militaire wapens en voertuigen als tanks en artillerie en kon zij grootschalige militaire operaties uitvoeren. De organisatie beschikte bovendien over een organisatiestructuur en oefende zelfs controle uit over een territorium. Daarnaast waren er verschillende samenwerkingsverbanden met andere organisaties.

De toepasselijke regels van internationaal humanitair recht

Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat in Syrië en Irak ten tijde van de tenlastegelegde feiten sprake was van een niet-internationaal gewapend conflict, kan worden geconstateerd dat de regels van het internationaal humanitair recht met betrekking tot niet-internationaal gewapende conflicten van toepassing waren. Dit betreft in ieder geval gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève. Nu aan de verdachte enkel schending van dit gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève ten laste is gelegd, hoeft de rechtbank niet in te gaan op de vraag welke regels van het internationaal humanitair gewoonterecht van toepassing zijn, noch hoeft zij te bezien of het tweede Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève aan de orde is.

De aanranding van de persoonlijke waardigheid

5.3.4.1 Het toetsingskader

Gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève

In gemeenschappelijk artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Verdragen van Genève is - voor zover in deze zaak van belang - een verbod neergelegd op aanranding van de persoonlijke waardigheid, in het bijzonder vernederende en onterende behandeling, van personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen.

Personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen

Met personen die niet rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen wordt in gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève gedoeld op burgers, maar ook op onder meer het personeel van strijdkrachten dat de wapens heeft neergelegd, en op hen die buiten gevecht zijn gesteld door ziekte, verwonding, gevangenschap of enige andere oorzaak.

Het slachtoffer hoeft zich verder niet persoonlijk bewust te zijn van de gedraging.66.

In de Elements of Crime van het ICC is aangegeven dat overleden personen eveneens slachtoffer van dit misdrijf kunnen zijn.67.

Aanranding van de persoonlijke waardigheid

Noch in de Verdragen van Genève noch in het daarbij behorende tweede Aanvullend Protocol is een definitie te vinden van ‘aanranding van de persoonlijke waardigheid’. Door het ICTY is hier echter wel een invulling aan gegeven, voor het eerst in de Kunarac zaak:

‘the accused intentionally committed or participated in an act or omission which would be generally considered to cause serious humiliation, degrading or otherwise be a serious attack on human dignity’.68.

In de latere Haradinaj zaak werd in plaats van ‘serious humiliation’ gesproken over ‘severe humiliation’.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een aanranding van de persoonlijke waardigheid dient - naast subjectieve criteria die zijn gerelateerd aan de kwetsbaarheid van het slachtoffer - te worden gekeken naar objectieve criteria die zijn gerelateerd aan de ernst van de gedraging.69.

Het element houdt rekening met de relevante aspecten van de culturele achtergrond van het slachtoffer.70.Hierdoor vallen gedragingen die bijvoorbeeld vernederend zijn voor iemand van een bepaalde nationaliteit, cultuur or religie, terwijl ze dat niet noodzakelijkerwijs zijn voor anderen, ook onder de reikwijdte van het begrip aanranding van de persoonlijke waardigheid.71.

Met betrekking tot aanranding van de persoonlijke waardigheid van overleden personen heeft op nationaal niveau in verschillende Europese landen vervolging plaatsgevonden voor oorlogsmisdrijven.72.Zo zijn in die zaken veroordelingen gevolgd voor het verminken van overleden personen73.en het poseren met een hoofd van een overleden persoon en het vervolgens delen van foto’s of filmpjes hiervan.74.

5.3.4.2 Het oordeel van de rechtbank

Aanranding van de persoonlijke waardigheid met betrekking tot foto 1

Blijkens de in paragraaf 5.3.2 genoemde bewijsmiddelen is op foto 1 een overleden en bebloede man te zien die in een oranje overall aan een kruis is gehangen dat langs de kant van de weg staat. De omstandigheid dat de overledene niet is begraven maar op deze wijze is tentoongespreid, levert zonder meer een aanranding van de persoonlijke waardigheid op. De rechtbank dient echter te beoordelen of de gedraging van de verdachte - te weten het voor de foto poseren met de overledene en het verspreiden van die foto - een aanranding van de persoonlijke waardigheid oplevert. Door het lachend poseren naast de overleden persoon en het (laten) maken van een foto heeft de verdachte bijgedragen aan het verder verdiepen van de vernedering en/of ontering van de overledene. De verdachte heeft hiermee uitgedrukt dat het lichaam van de overleden als trofee moet worden gezien en dat hij superieur is ten opzichte van de overledene. Die vernederende en/of onterende gedraging is van zodanige ernst dat deze zonder meer wordt gezien als een aanranding van de persoonlijke waardigheid van de overleden persoon.

Door het vervolgens plaatsen van de foto op zijn Facebook-account, heeft de verdachte ervoor gezorgd dat een groot aantal mensen in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de foto. Hiermee heeft hij, in onderlinge samenhang bezien met het feit dat hij zelf voor de foto heeft geposeerd en deze heeft laten maken, de aanranding van de persoonlijke waardigheid van de overleden persoon nog verder voortgezet.

Aanranding van de persoonlijke waardigheid met betrekking tot foto 2

Blijkens de in paragraaf 5.3.2 genoemde stukken is op foto 2 een overleden vrouw te zien in een plas bloed. Op de vrouw is een in een sandaal gehulde voet geplaatst. Hoewel voor de rechtbank zonder meer vaststaat dat - zeker gelet op de betekenis ervan in de Islamitische cultuur - het plaatsen van een voet op een overleden persoon die in een plas bloed ligt een aanranding van de persoonlijke waardigheid oplevert, is dit niet de vraag die aan de rechtbank voorligt. De rechtbank dient in de onderhavige zaak immers enkel te beantwoorden of de verdachte door het doorsturen van de foto de waardigheid van de overleden vrouw heeft aangetast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verdachte weliswaar de vernedering en/ontering verder voortgezet, maar zijn gedraging is onder de omstandigheden - inhoudende dat niet is gebleken hij de foto naar meer dan één persoon heeft gestuurd, hij de foto niet zelf heeft gemaakt en hij er niet zelf op staat - op zichzelf niet van zodanige aard en ernst dat dit zonder meer wordt gezien als een aanranding van de persoonlijke waardigheid van de overleden persoon.

De verdachte zal daarom worden vrijgesproken van het bij dagvaarding II onder feit 1 tenlastegelegde en de rechtbank zal verder niet meer op dit feit in gaan.

Beschermd persoon

Het staat niet ter discussie dat de persoon op foto 1 ten tijde van het nemen van de foto’s reeds was overleden. Dit maakt dat hij gelet op vorenstaand toetsingskader - ongeacht het antwoord op de vraag of hij gedurende zijn leven als tegenstander werd gezien van IS - bescherming genoot onder het internationaal humanitair recht.

Naar het oordeel van de rechtbank moet de verdachte op de hoogte zijn geweest van de omstandigheden die voor de beschermde status zorgen. Met betrekking tot de persoon op foto 1 blijkt immers uit het gespreksverslag tussen de verdachte en de medewerker van het ministerie van Buitenlandse Zaken dat de verdachte ten tijde van het nemen van de foto wist dat de man in de oranje overall was overleden, nu de verdachte heeft verklaard dat het lichaam van de overledene stonk door de ontbinding daarvan.

De nexus

5.3.5.1 Het toetsingskader

Tussen de gedraging en het gewapende conflict moet sprake zijn van een bepaalde relatie, ook wel ‘nexus’ genoemd. Het nexus-vereiste dient om oorlogsmisdaden te onderscheiden van commune misdaden en andere internationale misdrijven zoals genocide en misdrijven tegen de menselijkheid.75.Door de tribunalen is het nodige overwogen over wanneer nu precies voldaan is aan het nexus-vereiste.

Uit de Tadić zaak volgt dat het niet is vereist dat de gedragingen plaatsvonden in de loop van de gevechten, noch binnen het gebied waar daadwerkelijk de strijd plaatsvindt, voor zover ‘the crimes were closeley related tot the hostilities’.76.

Bovendien is het niet noodzakelijk dat een misdrijf deel is van ‘a policy or of a practice officially endorsed or tolerated by one of the parties to the conflict, or that the act be in actual furtherance of a policy associated with the conduct of war of in the actual interest of a party to the conflict’.

De Appeals Chamber van het ICTY overwoog in 2002 in de Kunarac zaak:

‘What ultimately distinguishes a war crime from a purely domestic offence is that a war crime is shaped by or dependent upon the environment – the armed conflict – in which it is committed. It need not have been planned or supported by some form of policy. The armed conflict need not have been causal to the commission of the crime, but the existence of an armed conflict must, at a minimum, have played a substantial part in the perpetrator’s ability to commit it, his decision to commit it, the manner in which it was committed or the purpose for which it was committed. Hence, if it can be established, as in the present case, that the perpetrator acted in furtherance of or under the guise of the armed conflict, it would be sufficient to conclude that his acts were closely related to the armed conflict.’77.

In diezelfde zaak zijn door het ICTY indicatieve factoren genoemd die kunnen worden meegewogen in de toets of is voldaan aan het vereiste dat de dader handelde ‘in furtherance or under the guise of the armed conflict’:

‘In determining whether or not the act in question is sufficiently related to the armed conflict, the Trial Chamber may take into account, inter alia, the following factors: the fact that the perpetrator is a combatant; the fact that the victim is a non-combatant; the fact that the victim is a member of the opposing party; the fact that the act may be said to serve the ultimate goal of a military campaign; and the fact that the crime is committed as part of or in the context of the perpetrator’s official duties’78.

In de Rutaganda zaak werd door de Appeals Chamber van het International Criminal Tribunal for Rwanda (hierna: ICTR) ingegaan op de vraag wat nu precies moet worden verstaan onder de door de ICTY in de Kunarac zaak gebruikte bewoordingen ‘under the guise of the armed conflict’. Overwogen werd als volgt:

‘the expression under the guise of the armed conflict’ does not simply mean ‘at the same time of an armed conflict’ and/or ‘in any circumstances created in part by the armed conflict’. For example, if a non-combatant takes advantage of the lessened effectiveness of the police in conditions of disorder created by an armed conflict to murder a neighbor he has hated for years, that would not, without more, constitute a war crime under Article 4 of the Statute.’79.

Door het ICTR werd door de Trial Chamber in de Akayesu zaak geoordeeld dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor oorlogsmisdrijven is gelimiteerd tot de strijdende partijen en diegenen die in nabije relatie staan met één van de partijen. De Appeals Chamber herstelde dit echter en overwoog als volgt:

‘This nexus between violations and the armed conflict implies that, in most cases, the perpetrator of the crime will probably have a special relationship with one party to the conflict. However, such a relationship is not a condition precedent to the application of common Article 3 and, hence of Article 4 of the Statute.’80.

De beoordeling van het bestaan van een nexus is casuïstisch en biedt ruimte om - in dezelfde zaak - tot verschillende uitkomsten te komen.81.De omstandigheid dat - ondanks de door het ICTY geboden factoren die kunnen helpen bij de beoordeling - de definitie van het nexus-vereiste openstaat voor verschillende interpretaties, draagt hieraan bij. Zo werd in de zaak tegen Joseph M. door de rechtbank ’s-Gravenhage gekozen voor een restrictieve interpretatie, wat resulteerde in een vrijspraak, en door het gerechtshof in hoger beroep voor een ruimere interpretatie, wat leidde tot een veroordeling.82.

5.3.5.2 Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of de gebeurtenissen hebben plaatsgevonden in de context van en worden geassocieerd met het gewapend conflict en of de verdachte wist van de feitelijke omstandigheden die voor de totstandkoming van het gewapend conflict hebben gezorgd. De rechtbank benadrukt dat het hierbij gaat om de nexus tussen de gedraging van de verdachte - te weten het poseren naast een overleden persoon, het laten maken van een foto hiervan en het vervolgens verspreiden van deze foto via Facebook - en het gewapend conflict in Syrië.

Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een nexus tussen de gedragingen van de verdachte met betrekking tot foto 1 en het conflict in Syrië. Het poseren met de overledene en het (laten) maken van een foto en deze vervolgens op Facebook plaatsen en aan iemand toesturen had niet kunnen plaatsvinden zonder het gewapend conflict. De overleden persoon op foto 1 is immers in het gewapend conflict in Syrië als vermeend tegenstander om het leven gebracht door of namens IS en vervolgens tentoongesteld door hem aan een kruis te bevestigen. De verdachte bevond zich als lid van IS in dat gebied en was aldus in de gelegenheid om de persoonlijke waardigheid van de overleden persoon (verder) aan te tasten.83.Het kan dan ook niet ter discussie staan dat de verdachte wist van de feitelijke omstandigheden die voor de totstandkoming van het gewapend conflict hebben gezorgd. Het verspreiden van de foto kon bijdragen aan het etaleren en verheerlijken van de macht van IS.

De bewezenverklaring

De rechtbank verklaart ten laste van de verdachte bewezen dat:

Parketnummer 09/748003-18, feit 2

hij op een tijdstip in de periode van 1 juni 2015 tot en met 19 juli 2015, in Abu

Kamal (Syrië) en onderweg van Mosul (Irak) naar Raqqa (Syrië), in geval van een niet-internationaal gewapend conflict op het grondgebied van Syrië, in strijd met het bepaalde in gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949,

een persoon die (toen) niet (meer) rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnam, te weten een persoon die buiten gevecht is gesteld door enig andere oorzaak, in zijn persoonlijke waardigheid heeft aangerand en (in het bijzonder) vernederend en/of onterend heeft behandeld,

doordat hij, verdachte,

- ( lachend) heeft geposeerd naast voornoemde (overleden) persoon terwijl diegene vastgebonden is aan een houten kruis en

- zich heeft laten fotograferen met voornoemde (overleden) persoon terwijl diegene vastgebonden is aan een houten kruis en

- deze foto vervolgens heeft geplaatst op social media, te weten Facebook, en daarmee (aldus) heeft verspreid en openbaar heeft gemaakt;

Voor zover in de tenlastelegging type- en taalfouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.